Togetter - 「憲法の最高法規性って何なの？」
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憲法の最高法規性って何なの？
「憲法の最高法規性が憲法に記載されることで保証されている」というあまりの出来レース（にしか見えない）っぷりが理解できずつぶやいたら、実に様々なことを教えていただきました。
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憲法・法律にくわしい方々に質問！憲法の条文に「憲法は最高法規です」って書いてあったとして、その「最高法規性」は何が保証するんですか？「俺が王様」って言ってる自称王様の言うことに、わざわざ従う必要はないのでは…。
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.@yummynabe それはまさに今読んでいる、イトマコの本に同じことが書いてあって勉強したてです（我ながらナイスタイミングw）。その実質的最高法規性が「正当だよ」と保証するのはどうやら12条国民の不断の努力みたいですが、じゃあその国民の努力の正当性は何が保証するのよと。
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@shoshoshosho 芦部（12p）で確認しましたが、「自由の基礎法」である内容面からスタートして帰結できるみたいですよ。
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@shoshoshosho 最高裁判所です。
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.@htchtc 最高裁の違憲立法審査権が、法律や条例が憲法に適しているかどうかを判断するってことですよね？その「裁判所の判断」の正当性が憲法に帰するんだとしたら、それこそ出来レースじゃないかなあと思って。
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@shoshoshosho おっしゃるとおり裁判所の判断は「憲法に反していないか」というところまでです。「憲法自体の正当性」は国民にとって公正な手続きに基づいて制定されたかに依ります。
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@htchtc 国民にとって公正化どうかを決めるのは、誰・何なんだろう、というのが疑問なんですよね。「なあなあ」とか「今までそうだった」くらいしか該当するものが思い浮かばなくって…。
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@shoshoshosho 現在では多くの憲法は国民（が選挙で選んだ代表）自らが作ったから正当性があるとしています。憲法とは国民が公権力を規制するルールなので、私はこれで一応納得しています。
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.@htchtc なるほど、ありがとうございます。「国民が作ったルールだから従うべき」というのを「出発点」と考えるんですね。スタート地点が憲法なのか国民なのかよくわかってなかったので、すっきりしました！
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@shoshoshosho 混乱させて悪いんだけど、そこで国家が先だっていう説もある。あまり安易にひとつの答を求めない方がいい。説明しないのに説教で申し訳ないけど。
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いや確かに理屈では国家/国民どっちが先でもいいもんな。サンクスです！ RT @clarusryok: @shoshoshosho 混乱させて悪いんだけど、そこで国家が先だっていう説もある。あまり安易にひとつの答を求めない方がいい。説明しないのに説教で申し訳ないけど。
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@shoshoshosho そのへんはさらに社会契約説の話になっていきますよ。「人民の信託」って言うんでしたっけ。
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確かに、憲法とか法律の枠を超えた話になっちゃいますね…。そこらへんの線引き感覚がなくて、僕は混乱していたみたい！ RT @htchtc: @shoshoshosho そのへんはさらに社会契約説の話になっていきますよ。「人民の信託」って言うんでしたっけ。
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憲法に反する法律や命令、公権力の行為などは全て無効（違憲）ということ。保証するのは国民の不断の努力（１２条）。RT: @shoshoshosho: 憲法・法律にくわしい方々に質問！憲法の条文に「憲法は最高法規です」って書いてあったとして、その「最高法規性」は何が保証するんですか？
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.@toip_hokkaido つまり、国民が憲法の正当性を保証して、憲法が国民の正当性（自由権その他）を保証する、っていう循環構造がとられていて、公理として全てを保証する審級は（そりゃ当たり前なんだけど）存在しないということですか？
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憲法はそもそも国民を縛るものではなく公権力（具体的には国家元首、政治家、裁判官、公務員など）を縛るものですから。QT:@shoshoshosho つまり、国民が憲法の正当性を保証して、憲法が国民の正当性（自由権その他）を保証する、っていう循環構造がとられていて・・
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.@shoshoshosho 憲法の最高法規性を保証：前文の「・・そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものてあつて、その権威は国民に由来し・・」１２条の「この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。」あたりが大切かと。
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.@toip_hokkaido なるほど、国民が憲法を保証して、その憲法が公権力を縛るんですね。ではその国民の権利を保証するものは何なのでしょうか…？アホ（なのかどうかもわからない愚か）な疑問で申し訳ないです…。
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.@shoshoshosho 憲法と言うルールブックのもとで国民と公権力がせめぎあう構造があり、生存権の侵害など違憲は違憲であると主張する（違憲立法審査、デモ etc.）など国民の不断の努力があってこそ国民の権利が保証されるという理解です。
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.@toip_hokkaido 何度もすみません…。いろいろ教えていただいて感謝です。納得ではあるんですが、やはりそもそもの疑問、「憲法の最高法規性が憲法内の条文（前文、12条）に保証される」という構造自体がどうしても腑におちないんですよね。他の方の声も加味して考えてみます！
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支援age RT @shoshoshosho: 憲法・法律にくわしい方々に質問！憲法の条文に「憲法は最高法規です」って書いてあったとして、その「最高法規性」は何が保証するんですか？「俺が王様」って言ってる自称王様の言うことに、わざわざ従う必要はないのでは…。
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@jyussy 支援じゃなくてむしろ教えてちょ！
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.@shoshoshosho 私には手に余る難問w形式的と実質的があって、形式的意味は法律よりも改正が難しいから最高法規！実質的意味は憲法の内容が人間の権利自由をあらゆる国家権力から不可侵のものとして保証してるから最高法規！ということでしょうか。説明が恥ずかしすぎるw
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@jyussy 実質・形式という区別がかなり大事みたいっすねー。実質側で説明してもらった「権力から不可侵のものとして保証してる」って、何の権限があって憲法はそんなことができるんだろう？（最高法規の根拠を問うているので最高法規という言葉は使わずに説明を…。）
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憲法・法律にくわしい方々に質問！憲法の条文に「憲法は最高法規です」って書いてあったとして、その「最高法規性」は何が保証するんですか？「俺が王様」って言ってる自称王様の言うことに、わざわざ従う必要はないのでは…。
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@shoshoshosho国民みんなで作ったよね、というフィクションがその正当性の裏付けになっている、ということではないでしょうか。低レベルなお答えで（なおかつはじめましてで）恐縮ですが…
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.@heknows_my_name いや、他の方からの回答をうかがいながら、僕も同じ結論なのかなーと思ってきました（←低レベルでないことの保証には全くなりませんが…） 憲法・国民っていう相互システム上、正当性を保証する原理の部分にフィクションが含まれるのは不可避なんでしょうかね。
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@shoshoshosho 法的にはそういうことになると思われます。実質的には、みんな（公的機関のみならずマスコミ等も）がそれなりに尊重している・六十年くらい変わることなく続いている・学者等専門家が内容について合理的と評価しているというところにあるのではないかと思います。
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@heknows_my_name なるほど、人間社会の取り決めだし、何か絶対の公理があるとかそういう発想とは違ったところに根拠があるんでしょうかね。法的・実質的というわけかたも僕にはかなり斬新！
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@shoshoshosho 法律専攻だと、どうしても法的思考ばかりに目が行くのですが、そうでない方に対する説得力に欠けることが多いので、思考枠組としてそのようなやり方を取っています。みんなで約束したっていうけど実際は…というのが普通の考え方ですからね（笑）
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@heknows_my_name ありがとうございます！法的思考って、全くの門外漢からすると「法律世界内部での無矛盾性を大切に物事を考える」姿勢だと思うんですが、それだと「そうやって物事を考えて良いと誰が決めたの？」という疑問が解消できないのでは。…話がずれました、ごめんなさい！
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@shoshoshosho 法律って根拠をたどっていくと最後には憲法秩序にたどり着くので、憲法を頂点（憲法が一番偉い）とする法律世界内部で矛盾が生じないように解釈します。そして、憲法は所与のものだとして考えていいというのが実際のところです。疑問に思われている箇所はその根本でしょう
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@heknows_my_name まさにおっしゃる通りです。「憲法は非所与（努力の果てに獲得された）とさんざん教わってきたけれど、憲法の「操作」それ自体を考えるときは所与とするのだ」というあたりがごっちゃになっていたようです。
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@shoshoshosho そして正当性の出発点は、被統治者の国民が、その憲法によって統治されていいというところにあるかと思います。これは、作られた手続が合理的だからいいじゃん！っていう趣旨ですね。自己決定権のような感じでしょうか。
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@shoshoshosho 次に、これは私見ですが、個人の尊厳を窮極の価値とするのは、そこに疑問を挟まないことが安全保障になっているということがあります。憲法っていうのは、国家の統治ルールなわけですが、統治機関の暴走を防ぐためにそのような原則を想定しているのではないかと思います。
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@heknows_my_name 同意です。「個人の尊厳」という窮屈さは自分への、周囲への安全保障だから尊重すべきだと僕も思います。ただ「個人の尊厳は最初から疑いようもない」だと話が違うよな、っていう。そのあたりを確認したかったんだと思います！
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@shoshoshosho 長文恐縮です。個人の尊厳から人権尊重につながるわけですが、これは国と国民の利益調整として人権を観念することが制度としてみて優れているからそのようなルールを採用しているということになるかと思います。これも私見ですが…
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@heknows_my_name すごく分かりやすいです。少なくとも「憲法の最高峰規制は裁判所の有する違憲立法審査権が担保しています」に比べたらはるかに理屈になってるし、納得しやすいです。ツイッタってめちゃくちゃ勉強になるな！
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@shoshoshosho 人権派って日本では西側勢力だったせいか敬遠されがちなんですがｗ、人間は人権を（生まれながらに）持つと観念した上で、それを制約できる場合を権利ごとに考えていき、場合によっては国側に制約理由を説明させるというのは、統治システムとしては合理的だと思います。
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@shoshoshosho ただ、個人の尊厳を理由もなく信じこんじゃうのは私自身も嫌だったのですが、合理的なシステムとしての人権保障というのが前提なら、それを担保するために信じこむ、或いは信じこませるのはありかなあと思います。「人は殺してはいけない」と同じレベルですかね。
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@shoshoshosho いろいろ不正確な部分もあり本来はくだくだ説明せねばならんのですが、すっとばしていうと、いちばんうまく説明て来ている理論でも最終審級はフィクションであることを認めています。
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なんとなくそんな気がしてたんだけど、やっぱそうなんですか。途中をつめられても僕には理解できないだろうけど…。 RT @clarusryok: @shoshoshosho すっとばしていうと、いちばんうまく説明て来ている理論でも最終審級はフィクションであることを認めています。
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それが日本の憲法学で言われてることのまとめとしては一番 RT @shoshoshosho RT @hatama: @shoshoshosho 憲法が最高規範性を有するのは、形式的根拠と実質的根拠があります。前者は授権規範性と硬性。後者は憲法が基本価値秩序を体現していること。
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@shoshoshosho 個人の尊厳と国民の自由は自然法によって規定されていて、実定法では動かし得ないし究極のかちです、ってのは90年代に圧倒的影響を持った先生の説です。
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すごく筋が通っていると思います。最後の最後に「俺の価値観」が出てくるんですね。 RT @clarusryok: @shoshoshosho 個人の尊厳と国民の自由は自然法によって規定されていて、実定法では動かし得ないし究極のかちです、ってのは90年代に圧倒的影響を持った先生の説。
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@shoshoshosho 俺の価値観じゃ文句あっか、とはいわないわけだけど、自然方の内容がこれです、というときには多く論者の価値観が混入します。
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授権規範性（受験期反省って変換…）は調べてみます！基本価値秩序を有している保証はどこに？ RT @hatama: @shoshoshosho 憲法が最高規範性を有するのは、形式的根拠と実質的根拠があります。前者は授権規範性と硬性。後者は憲法が基本価値秩序を体現していること。
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@shoshoshosho 憲法が、究極の価値とされる個人の尊厳、国民の自由を保障しているから、とされているのですが、この説明では納得できないですよね。
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納得できないです…。個人の尊厳と国民の自由は究極の価値であり、そこに根拠はない。と書いてくれたら超納得です。 RT @hatama: @shoshoshosho 憲法が、究極の価値とされる個人の尊厳、国民の自由を保障しているから、とされているのですが、この説明では納得できないで
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@shoshoshosho 立憲的意味の憲法は、アメリカなりフランスなり、自然権思想(社会契約の論理)により制定されました。しかし、今では自然権思想はあんまり賛成されていません。
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@shoshoshosho そして立憲主義の憲法では、憲法制定権の所在は、国民にある、とされます。国民に憲法制定権があることは、個人の尊厳の原理により根拠付けられます。
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@hatama 「個人の尊厳」って価値観のひとつで「国家の尊厳」「大好きな〇〇ちゃんの尊厳」「地球の尊厳」、究極価値として置くのは原理上なんだって追っカーですよね。なので根拠付けの最後には「俺はそう思う」っていうどーんとした価値観があるように思います。
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@hatama つまり、僕のアホ語彙でいうと、「自然権」はみんなでルール作るからひとまずの根拠にしようぜ！っていってその場にいたみんなの好み/趣味で選ばれた、数ある「最高ルールブック」の候補ってことですかね。
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@shoshoshosho おそらくそういうことで良いんだろうと思います。ただ、憲法制定権の所在が、自然権と考えられているのか、国民と考えられているのかは、自分にはわかりません。
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正当性じゃなくって正統性なら歴史的に示されてればいいんじゃん。あ、そういう話じゃない？@shoshoshosho
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いやすげーそういう話。憲法条文という閉空間では、最高法規性なる自述的概念は保証できず、最後は「正統」というファンタジーが必要じゃん？と思ったんです。 RT @tak1000: 正当性じゃなくって正統性なら歴史的に示されてればいいんじゃん。あ、そういう話じゃない？
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.@tak1000 理論は最終的に「原理」なしには系を展開できないわけで、憲法の「原理」として今はたまたま（西欧の歴史を踏まえた上で成立した概念である）「自然権」なのだよ。って最初からそう書いてよー、いきなり「ここに揺るぎ無い「自然権」があります」とか言わないでよーって話でした。
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わかりやすい。 RT @tak1000: で、日本人的には、「偉い人が憲法が一番って言ったからそうなんだ。文句あるやつは斬る。」というのも一つの「理論」。
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なーるほど。 RT @tak1000: 同じく、その見解に賛成。 RT @FaridalDinAttar: 憲法は何故最高法規か。それは法を用いる人（特に裁判官）が「憲法は最高法規だ」って考えてるから。と言う人もいます。私としてはこれがしっくりくる。
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@shoshoshosho なお、正当性と正統性とは別物なので注意して使ってください。法学に限らずさらに、合法性（Legalitaet/Legality）と正統性（Legitimitaet/Legitimacy）の区別にも留意。
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@shoshoshoshoエセ法学部生ですが，意見を言わせてくださいm(_ _)m それは大変難しい問題です。答えから言うと，「主権者」ということになります。しかし，主権者が具体的に何を意味するかはとても難しいです。
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@shoshoshoshoなぜ難しいかというと，具体的には，主権者が変更（＝革命）されるとき，どのような理論でそれを正当化すべきか必ずしも明らかではないからです。
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@shoshoshosho保証するのは「主権者」なのですが，日本ではそれはWW２をはさんで天皇→国民となりました。主権を変更するための理論構成として「8月革命説」というものが有力と言われています。東大ロースクールの憲法の入試問題でも出題されました。
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@shoshoshosho憲法学にとどまらず国家論や革命論とも関わってくる長大かつ魅力的なテーマできりがないので，僕が一番わかりやすかった考え方を引用しますと，憲法学の最重要人物カールシュミットの「例外状態」理論です。
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@shoshoshosho「例外状態」とは国家の非常事態を言います。ざっかけなく言うと，天皇が殺害され，永田町に原爆がおとされ国家機関がマヒした～みたいな感じです。ちょっと極端ですが。そういうときに「決断」を下す主体を主権者と呼ぼうというのです。
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@shoshoshoshoなかなかわかりやすい＆ラディカルな説なので結構気に入っているのですが，この説はあのヒトラーによる独裁を正当化したという致命的な傷を持っています。手放しで採用することはできません。
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@shoshoshosho称王様の言うことに従う必要はたしかにないのですが，それが法律化すれば話は別になります。まさに法律を制定するのが「主権者」である以上，「主権者」の意味がアクチュアルな問題になるのは当然と言えます。
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@shoshoshosho今も主権者の意味ははっきりとは分かっていないはずです。国を絶対的なものとみなすか，いつか革命され主権者が交代するものとしてみなすのか。ここが大きくかかわってくると思います。（終）
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