憲法24条（”両性の合意”）と同性婚の整合性～大屋雄裕氏、木村草太氏

Takehiro OHYA @takehiroohya

@kazemachi2 その上で、婚姻は共同体形成機能と嫡出推定機能を混在させている不純契約だと私自身は考えているところ、同性間において後者は本質的に不要であるので、法的効果としては前者のみ(≒PACS)で「ほぼ同等」になると思っています。貞操義務も後者の一環ではないかと。

ihcamezak @ihcamezak

@takehiroohya ありがとうございます。まさにおっしゃる通りだと思うのですが、少なくとも日本人の意識レベルでは「貞操義務」というのが「嫡出推定機能」であると断じてしまってよいのかどうか、と個人的には思っています（貞操義務と扶養義務をバーターにしているという印象です）。

Gryphon（INVISIBLE暫定的再起動　m-dojo） @gryphonjapan

ありがとうございます。あと外国では、結婚と同様に遺産相続なりの権利を持つけど結婚じゃない「シビルユニオン」があるところもありますがこれもよく考えると「軍隊はもてないが、自衛隊ならいい」と似てるような似てないような。　@takehiroohya

Takehiro OHYA @takehiroohya

@gryphonjapan まあそんな感じでしょう。「結婚」という言葉にものすごい心理的な価値が伴う文化ってあるわけですよ。でまあ、実質があれば自衛隊でいいという人と、国防軍という名称に伴う社会的承認が重要だと考える人のあいだで対立がおきますが、それは法的問題ではないよねえと。

戯画兎 @giga_frog

@takehiroohya 憲法に書いてない趣旨を読むのが憲法学なのは分かります。しかし「Aと書いてあるが趣旨はBである」を超えて、「Bと書いてあることにしよう」とするのは違うと思うのですが、どうなのでしょう。

Takehiro OHYA @takehiroohya

@oishihi ねえ。私もちょっと解釈が強すぎるのではないかと思うのですが、そのような読み方を支持する憲法学者の多寡については事実問題なので、専門家の意見を尊重して書きました。個人的には憲法を改正する方が適切だとは思っています。

戯画兎 @giga_frog

@takehiroohya 机上の空論として将来の改正の時のために議論を尽くすだけでは飽き足らない勢力もあるのでしょう。憲法以外なら法学者が改正を提案できるけど、それができない憲法学者が苦しい気持ちは分かります。

Takehiro OHYA @takehiroohya

@oishihi どちらかと言うと、この点が改憲論の「蟻の一穴」になるのを警戒しているのかなとは思います。ただ確かに改憲自体も・現在改憲を主張している勢力がこの点の改正を認めることにも困難がつきまといますので、積極的解釈を提案したい気持ちは理解できるのです。

戯画兎 @giga_frog

@takehiroohya 触れてほしくない特定の条文を守るために改正ではなく解釈に。改正となると国民が躊躇しそうなので解釈に。両陣営の妥協の産物ですね。日本的？

戯画兎 @giga_frog

@takehiroohya 妥協ではなく利害の一致でした。

Gryphon（INVISIBLE暫定的再起動　m-dojo） @gryphonjapan

togetter用資料 青森の女性カップルが婚姻届、市は憲法根拠に不受理（Web東奥） - Y!ニュース headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20140606-…

乙武洋匡 @h_ototake

「両性の合意のみに基づいて成立」とは、保護者などの承認を必要としないとの意だと憲法学者・木村草太氏は言っていた。この不受理を裁判にしてみては、とも。／ 青森の女性カップルが婚姻届、市は憲法根拠に不受理（Web東奥） - Y!ニュース headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20140606-…

木村草太 @SotaKimura

@h_ototake おっしゃる通り、憲法２４条の解釈を不受理の理由とするのは、おかしいと思います。不受理にするなら、「民法が想定していない」的な理由をつけるべきだったでしょうね。

木村草太 @SotaKimura

@h_ototake 「夫婦」という言葉や、子供の親の「父母」という言葉など、全体の条文からして、当然「男女」を意味している、と推察される。というのが、現行実務の根拠なのではないでしょうか。

木村草太 @SotaKimura

@h_ototake いきなり憲法を持ち出してしまったのを見ると、役所の方は、「民法・戸籍法では婚姻が異性婚のみをさすとは読めない」と考えたのかもしれません。民法の婚姻の成立要件（民法７３１条以下）をみると、案外婚姻当事者が「男」と「女」でなければいけない、と明示する規定がない。

木村草太 @SotaKimura

この記事についていくつかご質問をいただいたので、少しコメントしたいと思います。 青森の女性カップルが婚姻届、市は憲法根拠に不受理（Web東奥） - Y!ニュース headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20140606-…

木村草太 @SotaKimura

憲法２４条を不受理の理由とするのは、おかしいと思います。不受理にするなら、「民法が想定していない」的な理由をつけるべきだったでしょうね。24条は、男女が婚姻する場合に、男性の一方的意思のみでは結婚できないこと、親族会の同意等は不要であることを確認したもの、と理解されています。

木村草太 @SotaKimura

したがって、24条は同性婚については何も述べていないというのが通説的な理解で、たいていの教科書・コンメンタール類でも、同性婚禁止条項だという解説はありません（嘘だと思う人はしらべてみよう！）。

木村草太 @SotaKimura

いきなり憲法を持ち出してしまったのを見ると、役所の方は、「民法・戸籍法では婚姻が異性婚のみをさすとは読めない」と考えたのかもしれません。民法の婚姻の成立要件（民法７３１条以下）をみると、案外婚姻当事者が「男」と「女」でなければいけない、と明示する規定はありません。

木村草太 @SotaKimura

「夫婦」という言葉や、子供の親の「父母」という言葉など、全体の条文からして、当然「男女」を意味している、と推察される。というのが、現行実務の根拠なのではないでしょうか。

木村草太 @SotaKimura

「受理した場合にどうなるのか？」とのご質問を乙武さんより頂きました。 窓口が受理しても、戸籍に記載する部署などで、疑義が生じ、前例がない、想定外、などとして、戸籍の記載がされない、という措置になるかと思われます。

木村草太 @SotaKimura

戸籍が通っても、他の社会保障や税務署などで、その取扱いについて疑義を呈され、婚姻関係として扱われないという可能性はあります。