ろくでなし子さんの件について、さかわ先生のつぶやき

penben @penben2020

ふーむ＞なぜ「ろくでなし子」さんは「女性器」をテーマにした作品をつくるのか？【動画あり】|弁護士ドットコムトピックス bengo4.com/topics/1832/ #bengo4topics @bengo4topicsさんから

penben @penben2020

彼女の基準だと、「性行為」や「それを思わせるもの」は「わいせつとか嫌らしい」になるのかなぁ。女性器単体ではそうはならないと。

penben @penben2020

それを前提に「合理的な『わいせつ』規制」をすることが法的な考え方や法技術的に可能だろうか？またその実効性はどうなるだろうか？というのは興味あるな。

penben @penben2020

この前提に立つと、ただ単に裸で外を歩いているだけであれば「わいせつ」ではないから、そもそも規制されないことになる。では、性行為さえなければ、いわゆる「露出狂」的なものも全て「公然わいせつ」というカテゴリーから除いて不処罰にするか。それはそれで一貫はするが、妥当とも考えにくい。

penben @penben2020

ではどうするか。「見せ手」の性的な意図の有無で区別するというのは完全な主観に立脚せざるを得ないだけに困難であろう。「受け手」の受け止め方で判断するというのは刑罰法規の基準としてはあまりに恣意的すぎて危険と言わざるを得ない。

penben @penben2020

行為態様で区別するというのも、どういう形で区別すればよいかというとよく分からない。結局、「性器自体」をわいせつから外すのであれば、やはり「露出」自体は是認せざるを得ないのではないかと思う。

penben @penben2020

たとえば、「学校の周囲１キロはダメ」とか（選挙カーの規制みたいなもんだ）、「認められた範囲内であればOK」（露出解禁区？）とか、そういう形でなら考えられるかも知れない。でもそれって何か根本的な解決になるだろうか？双方の観点から。

penben @penben2020

服装は全裸を含めて完全に自由であり、性器も身体の一部に過ぎないからそれが見えていても「わいせつ」ではない、というのは、これは一つの見識としてはありうる。

penben @penben2020

他方で同見解が「ただし性行為やそれを連想させる行為は別」と捉えるのは、別段矛盾ということはなく、それも一つの基準としてはあり得る。これでいけば、「全裸露出は良いが自慰行為はNG」といった感じになろうか。

penben @penben2020

個人的には、この見解にはかなり魅力を感じるところではある。別にエロ目的でもなんでもなくて、確かに、彼女のいう「性器がことさら隠されていることの問題点」はそれなりに大きいと思うからだ。

penben @penben2020

他方で、この見解によれば、単純露出は一切規制しないとするか、「いやらしい露出」と「いやらしくない露出」の区別という法技術的にものすごく困難な区別を強いられるかどっちかにせざるを得ない。これは正直なところ、ちょっと難しいのではないかと思う。

penben @penben2020

露出解禁区というのは変なものの言い方だが、要は欧米にある（らしい）ヌーディストビーチなんていうのは一つの折衷策としてありうるのだが、それはおそらく彼女の問題意識に応えるものではないだろう。それはある種の「趣味の保護」にしかならず、社会全体の意識は同じだからだ。※誤字訂正

penben @penben2020

私はもともと現行のわいせつ規制は強すぎると思っているので、たとえば、わいせつ物頒布等については、せいぜい公然わいせつに解消すれば足り（エロい看板がどーんと出るのは公然わいせつだ）、相互の合意さえあればいくらでもわいせつなものを楽しめばよいと思っていたりする。

penben @penben2020

また、公然わいせつにしても現行の公然性の解釈は広すぎると思っている。「人気のない浜辺で脱ぐ」のはたまたま通りかかった人が見てしまう可能性があるからNGだとしても、「合意外」の人に見られる可能性をきっちり排除した空間であればいくらでもやればいいと思う。

penben @penben2020

しかしそこから彼女の「性器単体はわいせつではない」論にはやはり飛びにくい。性器は、確かに性行為「のみ」に使用するものではないものの、性行為と「無縁」の性器というものも（個人としては別論、あくまで性器一般の理解として）あり得ず、そこは不即不離の関係にあると考えざるを得ない。

penben @penben2020

「性行為」すら「わいせつ」から外す、というもっともラディカルなポルノ解禁論（この見解をとったとしても、「合意のない」性行為（強姦等）が禁止されることはさしあたり当然の前提とする）に行き着く。これも個人的には魅力的であるが、やはりそこまではいきなり飛べないのではないか。

penben @penben2020

本件で彼女の行為（女性器の形の３Dデータの頒布）を処罰すべきではないというのは私も同意であるが、それは、「わいせつではない」からではなく、「そのデータは同意を得た者しか見ることがない」からである（なお、流出のケースでは流出者の責任を問えば足りよう）。

killist @JesusKillist

@SakawaH そもそも、彼女は『猥褻であるかどうかを判断する立場にある』んですかね？

penben @penben2020

@JesusKillist 現行法及び判例下での裁判所の判断（判決）との関係では、「ない」というお答えになろうかと思いますね。文書等のわいせつ性の判断は裁判所の法解釈の問題ですので、本人に「わいせつ」であるという認識は必要ないとされています。もっとも微妙な問題もあるのですが。

killist @JesusKillist

@SakawaH なるほど、ありがとうございます。 難しいなと思うのですが、現実的には猥褻性は『視聴する側が猥褻だなと感じるかどうか』を、『一般的にどうであるか』の観点で評価しようとした結果として裁判所が代表的に判断しているのかなと思いました。 （続く）

killist @JesusKillist

@SakawaH くだんの女性本人には、自らの身体及び身体の形状データについての猥褻性を、その授受者の観点では定義することは出来ないように思います。 『彼女にとっては、彼女の肉体は卑猥では無い』までは言えるとしても。 ぼくの認識に誤りはありそうでしょうか？

penben @penben2020

@JesusKillist 判例は、いわゆる「わいせつ３要件」の１つに「普通人の正常な性的羞恥心を害し」を挙げていますので、その理解としては誤りはないと思います。さらに進んで「受け手の感情は見せ手にコントロールできない」ということも個人的には同感です。それを罰するかどうかは別で。