原発停止の仮処分で、「逆転勝訴した場合に」申し立てた住民側に損害賠償することについての法律家の検討

penben @penben2020

高浜原発仮処分に関電社長「到底承服できない」　逆転勝訴したら住民に損害賠償請求「検討対象に」 - 産経ニュース sankei.com/life/news/1603… @Sankei_newsさんから　この「一般的に逆転勝訴した場合、損害賠償請求は検討対象になる」という部分。

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まず前提として、今回の「差止め」は民事保全法に基づく仮処分。保全というのは、訴訟（判決手続）に先行して、「暫定的に」、「仮に」一定の権能や地位を認める、というものです。訴訟には時間がかかるからですね。保全には仮差押えと仮処分がありますが、（続）

penben @penben2020

（続）今回の差止め決定のような類型は「仮の地位を定める仮処分」（民事保全法２３条２項）に属します。まあ、いずれにせよ、あくまで「仮」の手続なので、基本的には、その後の訴訟（判決）手続を取ることが予定されています。これを保全との対比で「本案訴訟」といったりします。（続）

penben @penben2020

（続）で、保全はあくまで暫定的な手続なので、訴訟よりも全体に軽い手続になっており、基本的には債権者（本案訴訟で原告になる人）の権利を簡単に認めるようになっています。といっても「保全の必要性」という要件あるので、必ず簡単に申立てが通るかというとそうではありません。（続）

penben @penben2020

（続）簡単にいうと、１保全○本案○、２保全○本案×、３保全×本案○、４保全×本案×、という４パターンの組合せがあり得るわけですが、今回、保全が○になったので、上記１か２のいずれかになるわけです。１で最後（最高裁）まで判決が確定すれば差止め確定ですが、２になる可能性もあり（続）

penben @penben2020

（続）この場合にどうするか、が問題の前提状況ですね。というあたりまでは法クラの人には当たり前すぎて書くまでもないことです。（続）

penben @penben2020

（続）保全○本案×、というのは、簡単にいうと、暫定的には債権者（＝本案の原告）の権利があると判断されたが、じっくり審理してみたところ原告の権利は認められないという判断になった場合、というわけです。しかし、暫定とはいえ仮処分等の決定の効果はいったん生じているので、（続）

penben @penben2020

（続）今回のように、仮処分では原発差止めが認められた（○）としても、今後の本案訴訟で逆転（×）の判決、つまり差止めは認められないとなった場合、債務者（関電）は運転を再開するでしょうが、それまでの間は原発を稼働できず、それにことによる損害というのが考えられます。（続）

penben @penben2020

（続）このような場合を、「違法な保全命令」とか「不当な保全命令」などと呼びます。「違法」か「不当」かでは通常意味が違うのですが、ここではあまり「言葉遣いによる違いはない」ようで（本間「不当な民事保全と損害賠償」（民事保全講座１）５０６頁）、まあ結論として、（続）

penben @penben2020

（続）要するに、「保全○本案×」の場合に、このような「後からみると理由のなかった保全命令」によって債務者（＝本案被告）の被った損害を債権者（＝本案原告）に賠償させるかどうか、どういう場合に損害賠償を認めるか、ということが問題となります。（続）

penben @penben2020

（続）これは一般的には民法７０９条の不法行為の問題であるとされています。リーディングケースである最高裁昭和４３年１２月２４日判決は、「仮処分命令が、その被保全権利が存在しないために当初から不当であるとして取り消された場合において、（債権者が）右の点について故意または過失…」（続）

penben @penben2020

（続）「…のあったときは、（債権者は）民法７０９条により、（債務者が）その執行によって受けた損害を賠償すべき義務がある…」としました。学説上は、このような場合には債権者が「無過失責任」を負うのだとする説も有力ですが、最高裁は過失責任主義をとったことになります。しかし、（続）

penben @penben2020

（続）最高裁判決は、続けて、「…本案訴訟において原告敗訴の判決が言い渡され、その判決が確定した場合には、他に特段の事情がないかぎり、（債権者）において過失があったものと推定するのが相当である。」として、債権者に「その挙に出るについて相当な事由」があったか否かを問題にします。（続）

penben @penben2020

（続）この最高裁の立場は、「無過失責任」説と「過失責任」説の折衷的な立場ととして、「本案で逆転した場合、債務者による損害賠償請求を認めるには、債権者に過失がなければならないが、その過失は本案で逆転したことで事実上推定され、債務者側で相当性を立証しなければならない」と（続）

penben @penben2020

（続）いう形で理解されています。すなわち、前ニュースにおける関電社長の「一般的に逆転勝訴した場合、損害賠償請求は検討対象になる」という発言は、少なくとも一般的な法律論としては、十分に正しい主張ということになります。（続）

penben @penben2020

（続）また、この場合に賠償されるべき損害の範囲は、不法行為の一般理論に依拠する以上は、「相当因果関係のある全損害」ということになり、営業ができなかったことによる逸失利益は通常その中に含まれます。その後調整が必要であれば過失相殺などによって行うこととなります。（続）

penben @penben2020

（続）というところまでが教科書的理解ですが、実のところ、こっから先の話が錯綜していて検討不足のためよく分かりません、というところでいったんおしまい。ぇ（了）

penben @penben2020

@holmesdenka 「従来、『不当な保全命令』との表現が用いられることが多かったが、要するに不法行為となる場合ということであるから、結果的に違法とされた保全命令ということで『違法』の語を用いたほうがわかりやすい」（瀬木・新訂版７６頁）と理解したのですが、いかがでしょうか…

papadenka @holmesdenka

@SakawaH 手続き的に違法な保全命令との区別がつかず(後者はそれこそ国賠の対象になります)、正しくありません。

papadenka @holmesdenka

@SakawaH 違法な命令がありえない、違法な執行もありえないというのはおごりであり、現実には存在していることを考えると、手続的に違法な保全と手続的には適法だが、実体的に不当な保全とを明確に区別していく必要があります。

papadenka @holmesdenka

@SakawaH 現に、その区別が曖昧になっているからこそ、あの発言がスラップであり、本来なら国を訴えるべきであるところ、住民を威嚇するのはけしからんという専門家ならありえないコメントを弁護士や大学教員がすることになるのでは？

penben @penben2020

@holmesdenka そうすると、手続き上の違法がある場合を「違法な保全命令」、実体的な要件を欠いていたため取り消されたものを「不当な保全命令」と区別して呼ぶとして、「不当な保全命令」のうち不法行為となるものを「不法行為法上違法となる不当な保全命令」とする、では。

papadenka @holmesdenka

@SakawaH (そんなコメントを今朝の新聞で見ておったまげているところです…

papadenka @holmesdenka

@SakawaH 不当保全は原則損害賠償の対象となり、特段の事情はほとんど認められない…のですよ…

papadenka @holmesdenka

@SakawaH 不当保全が全て損害賠償に対象になるわけではないからこそ、違法な、と呼ばず、不当な、と呼んでいるとも言えますが。ちなみに、わたしは民訴260条2項類推説なので、最高裁とは立場が違います。