裁量基準と「根拠となる法令」（行政事件訴訟法９条２項）

今日犬 @centrumtaro

@babel0101 来月司法試験を受験する者ですが、行政法ガールの記述で疑問のある箇所があり、質問させていただけませんでしょうか。同書107頁「通達2は…本件許可の『根拠となる法令』に該当するものと解釈できる」との記述ですが、通達2は裁量基準で処分の法的根拠とはなり得ない以上、

今日犬 @centrumtaro

@babel0101 『根拠となる法令』あたるという表現は、やや問題があるのではないでしょうか。先生が同書203頁注釈１で引用された実務的研究９４頁でも「根拠法規による規制の目的を解釈する上で、これらの規定を参考にすることができるものといえよう。」とあり、その程度の表現の方が適切なのではないかと考え

今日犬 @centrumtaro

@babel0101 質問に至った次第です。といいますのも、司法試験答案で、行政事件訴訟法９条２項の解釈としてであっても、裁量基準が処分の法的根拠となるとの理解を取るものと誤解されそうで、少し怖くなってしましました。お忙しいところ大変恐縮いたしますが、なにかご教示いただけますと、大変感謝でございます。

今日犬 @centrumtaro

@babel0101 また、橋本解釈基礎１７３頁においても、「施行規則は、『根拠法令』に含めて解釈できますが、通達については、通常は『根拠法令』でも『関連法令』でもないと考えられることです。」とあり、やや混乱しております。どうか不勉強なロー修了生にご教示賜りたく存じます。よろしくお願い申し上げます。

anonymity @babel0101

@centrumtaro まったく同じ点について過去に質問を受けて回答したことがありますが、過去のツイートを探していただくのも何ですので回答します。

anonymity @babel0101

@centrumtaro 細かい表現ぶりは今著書がないので省略しますが、要は裁量基準そのものは根拠法令に該当しませんが、法令解釈の内容が裁量基準に「偶然一致する場合」には裁量基準と同一の解釈内容が法令の内容に構成するので、法令そのものを援用すれば良いという趣旨です。

anonymity @babel0101

@centrumtaro この点は私の書籍を厳密に読み込めばそう書いたと思いますが、確認してみてください。裁量基準がそのまま「根拠法令」に該当するというような表現は取っていない記憶です。よろしくお願いいたします。

anonymity @babel0101

@centrumtaro しかし質問が多いということは説明不十分な記載になっているということですね。今後参考にさせていただきます。

今日犬 @centrumtaro

@babel0101 すみません、今回の問題では、「偶然に一致する」場面と考えてよいとうことでしょうか。

anonymity @babel0101

@centrumtaro と解釈して解いたということですね。これが通達行政の現代的問題で、本来は法令に書いていないことを通達で書くことで通達の内容を法令化してしまうというのは理屈の上では「偶然」ですが、実務では「デフォルト」になってしまっているのではないかと思っております。

今日犬 @centrumtaro

@babel0101 ありがとうございます。すっきり理解できました。