平成３０年倒産法・オープン添削

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

このブログ中で触れた、受験生の方は、 @yagisama12 さん。 出題趣旨にと司法試験論文18ヶ条を意識した回答例を作るので、オープンでの自己添削もしてみませんか？他の法クラもコメントくれるかもしれませんし、という提案にも是非やります！とのこと。やぎ（黒）さんの答案もリプしていきます。

頑張って強くなってる山羊:ごーと（黒）𓃵 @yagisama12

aiko先生（@ponikitiai ）からご提案頂き、今年の倒産法論文第１問の自分の再現答案を出題趣旨、aiko先生の答案案、aiko先生が受験時代に意識されてた論文18箇条に基づいてオープンな場で自己添削してみたいと思います。 ご意見ご感想等ありましたら何卒よろしくお願い致します。 pic.twitter.com/VU0bw7ORIP

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18箇条についてはこちら。 togetter.com/li/1027480

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aiko先生の答案案についてはこちら。 twitter.com/ponikitiai/sta…

aiko@学童保育を応援する人 @ponikitiai

アメブロを更新しました。 『平成３０年倒産法第１問・答案例』 #司法試験 #破産法 ameblo.jp/aikosuzuki-law…

2018-09-20 11:34:33

頑張って強くなってる山羊:ごーと（黒）𓃵 @yagisama12

【設1（1）】 ・敷金返還請求権も破産債権等の原則論が示せていない。 ・権利の性質と寄託請求の制度の関係についての理解不足、現場で論証を思い出しており事案と素直に向き合えてなかった ・結論が厳密に問いと対応出来ていない。 ・2条、7条、14条が守れてない。

頑張って強くなってる山羊:ごーと（黒）𓃵 @yagisama12

【設1（2）】 ・Cの物上代位が許容されるかという前提論が欠けている。 ・具体的な問題の所在が不明確。たぶん設1（1）の寄託請求の制度が設けられている事の不理解が影響してる。 ・破産財団の確保という観点が抜けており＋−事実共に拾うとの意識が欠けている。 ・8条、17条が守れてない。

頑張って強くなってる山羊:ごーと（黒）𓃵 @yagisama12

【設2（1）】 ・規則への意識不足 ・自由財産、放棄という概念等、基礎的な知識の理解不足（手続きの流れを意識した勉強が出来てなかった気がする） ・用意してた論証に引きづられ問いに正面から答える意識不足 ・7条、8条、14条が守れてなかった。

頑張って強くなってる山羊:ごーと（黒）𓃵 @yagisama12

【設2（2）】 ・手続き的な流れを意識した勉強の不足、設2（1）との関連性についての意識が希薄だった。 ・不足額責任主義の定義・趣旨等、大前提が示せていない。 ・問いに対応した結論が示せてない。 ・7条、14条が守れてない。

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 設問１の小問（１）は、破産法の基本部分の理解に不十分さを感じました。基本概念意識しながらの重要条文の素読だけでも避けられる内容ミスをまず指摘します。お気づきとは思いますが、１頁１１行目から１５行目、破産手続開始時…よってDは、破産債権者にあたらず、と書いてしまっている点。

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 破産法１０３条４項に、「破産債権が破産手続開始の時において条件付債権又は将来の請求権であるときでも、当該破産債権者は、その破産債権をもって破産手続に参加することができる。」とあるように、条件付債権も破産手続開始前の原因に基づくものは、破産債権。

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 破産法の条文を読む際は、大きな視点を意識。倒産の場面において、債権者その他の利害関係人の利害を適切に調整するための集団的な債権・債務処理を目的とする制度であること。その目的のために、民法等の実体法や民事訴訟法や民事執行法等の手続法を修正した特別法としての性格を意識して。 ＃破産法

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 破産では、清算の場面における集合的な債権・債務処理を行うわけです。だからこそ、破産債権の金銭化（103条2項）現在化（同条3項）がされたり、条件付債権又は将来の請求権も、破産手続への参加をすることができるとされている。この答案だと、Dは破産債権者ではないのに70条後段の請求はできる矛盾も

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 条件付債権が存在する、ということと、条件成就することとの区別がついているの？という点も不安になります。1頁目の17行目から19行目の、敷金返還請求権の発生を解除条件とする寄託請求、という表現や、20行目以降のDは、賃料の残額を寄託することで敷金返還請求権が発生すれば〜も、？？？となります

頑張って強くなってる山羊:ごーと（黒）𓃵 @yagisama12

@ponikitiai 基礎的な知識の理解不足ほんとまずいですよね…条文を読む際にもっと文言１つ１つの意味合いにこだわって読んでいこうと思います…。

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 物上代位絡みで、出題意図を把握できなかった点についても。問題文に出てくる外形的事実を素直に分析した上で、物上代位がなされたらどうなるか、なされた場合とそうでない場合の当事者の気持ちを具体的に考えれば、小問1との利益状況の違いには気づくことは可能かと。それをせず、物上代位と言えば→

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 なんだっけ、と「なにかを思い出そうとして」「本問で問われていることとの関係を意識せず」二重弁済防止のため云々を書かれたという印象を受けます。「その問題」の状況を具体的に分析すれば、小問1では、Dは管財人Xに賃料を支払い、破産財団は増殖します。その一方、寄託請求権がもしなければ、→

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 Dが甲ビルを明渡し、停止条件が成就して、敷金返還請求権が発生しても。破産債権として数パーセントの配当を受けられるだけですよね。Dは平成23年4月1日に、敷金1000万円を交付しているのに。そこで、敷金返還請求権の保護の要請から70条後段がある。

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 70条後段が誰に対して何を請求できるのかについても誤読がありましたが。問題文の外形的事実の把握と、それを前提にした当事者の気持ち（状況、といった方がいいかな？）を分析する習慣が普段からついていれば、しないで済んだ誤読では？とも感じています。

頑張って強くなってる山羊:ごーと（黒）𓃵 @yagisama12

@ponikitiai 二重弁済云々については、全く事案と向き合えてなかったな。と思いました…現場でも何か思い出して書こうとしてた記憶がありますし…。 当事者の状況分析の癖は、意識しながらつけていきたいと思います！

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 18ヶ条の2条②の、 読んでいる最中に「何か」を思い出そうとしてはならない。 このことの意味が体感して頂けたかと思います。

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 次に設問2。こちらは2ページ目の17行目から3ページ目の10行目まで、まるっと、聞かれてないことを書いてます。聞かれているのは、不動産を放棄するための手続、のみ。聞かれてないことを書くのは、有害。聞かれていることで少ししか書けなくて不安になったのでしょうが、9条「迷ったら書かない」

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 設問2の小問1では、ご自身も「自由財産、放棄という概念等、基礎的な知識の理解不足（手続きの流れを意識した勉強が出来てなかった気がする）」と書かれていますが。これもあるんですが、「その財産は、その時どこにあって、誰に管理処分権がある？」を意識しての具体的な事例分析の不足もあるかと。

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 破産手続開始決定が株式会社の解散事由であることは、倒産法選択者にとっては基礎知識の部類だと思います。そして、本問に限らず、破産者が、破産手続の終了後も経済生活が続く個人か、破産手続終了により法人格が消滅する法人かによる違いは、破産法の大きな視点の１つ。この視点の理解を示せてない。

頑張って強くなってる山羊:ごーと（黒）𓃵 @yagisama12

@ponikitiai 17行目以下については、完全に迷って勝手に足して書いたので反省しております…！ 個人と法人の視点は、正直完全に抜け落ちていて普段から意識して勉強出来てませんでした…。

鈴木愛子（aiko@学童保育を応援する人） @ponikitiai

@yagisama12 迷って勝手に足す、を本番でやっちゃうと、不合格一直線。問題文をきっちり分析し、聞かれていることを間違えないのがスタートライン（これを間違えたら何を書いてもマイナス評価。だって、実務ついたら、相談者が何を相談したいかが把握できない、ってことですからね。）。