[司法試験] 続・憲法答案の対立軸は違憲審査基準ではなく事実評価か？
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inflorescencia
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野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
たぬきさんから場外乱闘の誘いがあったので乗ってみる。テーマは（大雑把な表現をすれば），主張反論型の憲法の問題において，結論を左右するのは規範かあてはめか。
2011-05-03 22:12:13
麻雀数理研究会
@mahjong_math
規範かと思います。総合較量の基準を用いるのであれば事実の評価で結論が決まりますけれども。 RT @nodahayato: たぬきさんから場外乱闘の誘いがあったので乗ってみる。テーマは（大雑把な表現をすれば），主張反論型の憲法の問題において，結論を左右するのは規範かあてはめか。
2011-05-03 22:15:32
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
先に前提を確定させておく。以下に述べるのは理想解を前提とするものである。新司法試験的には，他の受験生との関係で良い評価を得られれば，必ずしも理想的な解でなくとも合格ラインに到達しうる状況にある。このため，理想解を目指す指導と合格ラインを目指す指導とが乖離しうる。
2011-05-03 22:15:33
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
さて，新司法試験における理想解を前提とする場合，結論を異ならせるためには規範を変えるほかはない。法的三段論法における小前提が固定されているのであるから（平成１９年公法系ヒアリング），結論を変えるためには大前提を変えるほかないのである。
2011-05-03 22:19:45
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
しかしながら，すべての法律家が「同一の審査基準」を同一の事実に適用する場合において，必ず結論が同一となるかというと，そういうものでもない。当該法律家の置かれた立場によって結論が異なることは当然にあり得る。
2011-05-03 22:22:33
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
違憲審査基準は，それ自体の中に評価的な概念を含む。「合理的」「不合理」「重要」「相当」「最小限」などがそれにあたる。これらの概念をどのように理解するかによって，答案表現上”あてはめ”のレベルにおいて結論が異なることがあり得る。
2011-05-03 22:25:33
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
これらの評価的な概念の取扱い方によって，同一の事実であったとしても，重要な事実と重要でない事実，意味のある事実と意味の無い事実が異なりうる。結果として，「同一の審査基準」を同一の事実に適用した場合であっても，結論が異なるという事態を生じる。
2011-05-03 22:29:05
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
このような場合，例として２人の論者が同一の事案にそれぞれ”厳格な合理性の基準”を適用し，その際に立法目的の「重要性」の意味が論者間で異なる結果として結論が分かれる場合に，これを「同一の審査基準」と表現するか，それとも２つの異なる審査基準と評価するかは，表現上の問題に過ぎない。
2011-05-03 22:35:24
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
「同一の審査基準」と表現すればあてはめで結論が分かれるという表現になろうし，２つの異なる審査基準と表現すれば規範で結論が分かれると言うことになろう。
2011-05-03 22:37:10
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
法的三段論法を前提に厳密な表現をとれば（たとえ表現が同一であったとしても）結論が異なるのであれば，大前提が異なると言わざるを得ない。
2011-05-03 22:39:41
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
これを答案上，完全に表現するのであれば，規範定立の部分において，単に通説的な表現で自らの採用する違憲審査基準を明らかにするのみならず，当該違憲審査基準に含まれる評価的概念の取扱いについても，明らかにする必要があることになる。
2011-05-03 22:42:08
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
当事者主張の場面においては，各当事者の目指すべき利益の実現を指向して評価的概念取り扱えば良いであろうが，少なくとも試験の場面では，何らかの理論的立場を明らかにすべきと言うことになるだろう。
2011-05-03 22:45:01
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
平成１８年ヒアリングにおいて『今回の論文問題の基礎には 「自由とは何か」という極めて根本的な事柄に関する問いがある。』とあるのはその謂いと理解される。単に違憲審査基準のみならず，その背景にある原理的立場を明らかにせよ，と。
2011-05-03 22:46:01
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
さもなくば，表面上同一の審査基準に立つ当事者主張の一方又は双方を排斥して説得的に私見を示すことはできないはずである。仮にこれを示さず結論を下せば，それは自身の思考や直感の表明に過ぎないことになり，到底，「論理的帰結」とは呼べないからである。
2011-05-03 22:48:11
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
というのが，ちょっと前のたぬき憲法論争に対する私の見解。おそらく，表現は異なるが，それぞれの言っていることは同じ。違うとすれば，理想解か現実解かの問題の筈。赤木先生は現実解の指向を最初に表明されていたし。
2011-05-03 22:50:19
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
「ここが重要です」って言うなら，それが重要な理由を言ってみろってなるし。その説明はしなければいけないし。その説明を規範に振分けるか，当てはめに振分けるかは，ある程度まではスタイルの問題。厳密にやれば規範だろうけど。そんなところで合否は決まらないし。好きにやれば良いんじゃないかな。
2011-05-03 22:52:59
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
あてはめでも変わりますけど，厳密に分析すると，それは規範が違います。でも，そんなのどうでも良いんです。 RT @ToshimitsuDan: 当てはめでも変わりますよ。RT @nodahayato:...
2011-05-03 22:56:43
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
事実分析の手法だって，思想と無関係ではないんだから，そこを規範というかあてはめというかなんて…ﾑﾆｬﾑﾆｬ
2011-05-03 22:59:52
野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D.
@nodahayato
.@igaki 思うとおりに書いてこれば良いんです。自分の中で理由があってそう書いたとして，成功ならばそれで良いし，失敗したとしても理由があって失敗したなら修正できるし。
2011-05-03 23:03:23
弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング)
@igaki
@nodahayato ういっす。まあ今更ジタバタしてもあれですしね。取って食われるわけじゃありませんしね。
2011-05-03 23:06:59
弁護士菊元成典
@lawyer_kik
@nodahayato 「テーマは（大雑把な表現をすれば），主張反論型の憲法の問題において，結論を左右するのは規範かあてはめか」＜少なくとも、結論のために規範（定立）をしているように読めるとダメではないかな…（そのあと、酒に酔いながら難しい議論を展開される…まるで「酔拳」みたい…
2011-05-03 23:06:46