不同意性交罪と同意の位置づけなど

強制性交等罪から暴行脅迫要件をなくして不同意性交罪にするというのはどういうことか。 基本法律家のツイートをまとめていますがそうでないかたも。
裁判 立証責任 法律 司法 性犯罪 構成要件
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以前から、不同意性交罪については、繰り返し議論がなされてきました。

滝本太郎 @takitaro2
@yunishio なるほど、性行為そのものを原則違法と考えれば、その他考え方も成り立ちますね、凄い発想だなあ。  立証責任を検察官から弁護側に転換すると。書面も無理に書かされたとか言う主張が出たりするのかな。文字など書けない人もいるし、実にムードのない話だ。  行き過ぎ、言葉遊びだと。
大窪和久 @okuboka
性行為が原則違法であり同意を得て初めて適法化する、同意が得られたと誤信して行為に及んだ場合でも処罰しうるようにするという考え方から現行法を改正するとなると社会的影響は相当大きいですが、性行為が感染症や妊娠など危険を伴う行為であることに鑑みるとそれも一定の合理性はあるとは思います。
ystk @lawkus
犯罪として構成要件が定められたからこそ構成要件の違法性推定機能により構成要件該当行為は「原則違法」となるわけであり、その逆ではないので、「性交は身体への侵襲だから原則違法」とか言ってみても無意味であろう。
ystk @lawkus
仮に暴行脅迫要件を廃止して不同意性交罪を立法するとしても、不同意は構成要件要素として明文化すべきであり、不同意の立証責任は検察官が負うとすべきであろう。同意が違法阻却事由という立法などしたら、性交した相手を冤罪に陥れ放題ということにしかならない。
ぽぽひと@常時発動型煽りスキル持ち @popohito
性行為原則違法(同意を違法性阻却事由とする)論、我が国の刑法実務で採用されている行為無価値論だと、違法性阻却事由を適用するときは法益侵害がなくても行為としての相当性がなきゃダメってなっているので、色々とバグが出てくると思うぞ。
ぽぽひと@常時発動型煽りスキル持ち @popohito
たとえば、ハニートラップなんかは余裕で強姦罪が成立することになるし、性風俗も不倫も強姦罪が成立することになりうる。 性行為原則違法論者はこういうケースで強姦罪が成立しても別にいいって言いそうだけど、そうなると実質的な保護法益は個人の性的自由ではなく社会の性的秩序になっちゃうよね。
ぽぽひと@常時発動型煽りスキル持ち @popohito
強姦罪じゃなくて強制性行罪か。刑事事件を最近やってないのがバレる。
ystk @lawkus
医師の手術でも何でも、傷害罪の構成要件に該当する限り同罪の保護法益を侵害はする(だから優越的利益や社会的相当性など、別途正当化のための法理を要する)。他方、性交は同意があれば性的自由の侵害そのものがない。むしろ性的自由の行使の結果だ。性交を傷害のアナロジーで考えることはできない。
ystk @lawkus
窃盗罪は「窃取」という実行行為自体が不同意を含意しており不同意は構成要件に取り込まれている。ここで行為態様と結びつかない裸の法益侵害を考えると「財物の占有を失うこと」であり、これ自体は不利益に決まっているが、ならば「財物の占有移転は原則違法」という立法は妥当か。妥当なはずがない。
ystk @lawkus
更にいうと、窃取の例では一応「財物の占有喪失」それ自体が不利益であることには疑いないのだが、性交についてそのような不利益はない。したいときには利益だし、したくないときには不利益なのが性交である。
ystk @lawkus
この点、不同意を構成要件要素としない「性交罪」を立法し同意を違法阻却事由に位置づける発想は、例えば「テニス罪」を立法するというのに近い。テニスの試合はしたい人がしたい相手としたい時にする場合には利益だが、強要されたら勿論不利益だろう。利益か不利益か自体が同意の有無に依存している。
ystk @lawkus
このような、行為それ自体では不利益とはいえず、自らの意思で行うか否かに利益・不利益が依存しているような行為(テニスや性交)について、原則違法とし、単に同意ある場合に違法阻却されるだけという立法は妥当だろうか。妥当なはずがない。
ystk @lawkus
以上、「性交は身体への侵襲だから原則違法でよい」という雑な主張をする弁護士がTLに見られたので論破しておいた。立場が異なるという話ではなくロジックがおかしいという話なので、敢えて論破という言葉を使っておく。
ystk @lawkus
他方、「暴行脅迫要件を廃止し不同意性交罪へ」という主張は、保護法益が性的自由である以上、理論的には正当な面があり、ロジックがおかしいというようなものではない。ただでさえ安易に有罪にする本邦の刑事司法を前提とすると俺は不同意性交罪にも賛成できないが、ここは立場の違いだと思う。
佐藤倫子 @sato__michiko
暴行脅迫要件外して同意のない性行為を犯罪とすると性行為が原則違法になる、っていうわけではないよね?(しばらくTwitter見ないうちに性行為が原則違法ってなってて??となっている)よく分からないが、とにかく接見に行ってこよう。
弁護士 吉峯耕平(「カンママル」撲滅委員会) @kyoshimine
①「十三歳以上の者に対し、性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」という。)をした者は、強制性交等の罪とし」 と ②「十三歳以上の者に対し、同意がないのに、性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」という。)をした者は、強制性交等の罪とし」 という構成要件ってどう違うんだろう?
弁護士 吉峯耕平(「カンママル」撲滅委員会) @kyoshimine
①はすべての性交等が構成要件に該当し、同意があった場合は違法性阻却により犯罪とはならない。 ②は不同意が構成要件の要素となる。 ①②いずれも、同意についての立証責任は検察官が負い、同意がなかったと確信が得られたときにのみ有罪判決が出る。この点は違いはない。
弁護士 吉峯耕平(「カンママル」撲滅委員会) @kyoshimine
①②は理論的には等価ではないかと思うが、そうでないとすれば、具体的にどのあたりに違いが出てくるのだろうか。 構成要件は定形的、違法性阻却事由は個別具体的といったことが言われることがあるが、そうすると、違法性阻却事由に同意を回したほうが、同意が認められやすくなったりするのだろうか。
弁護士 吉峯耕平(「カンママル」撲滅委員会) @kyoshimine
ありがたいことに、注釈刑法第1巻の同意の項を参照せよとのご教示をいただいた。 あとで見てみよう。
弁護士 太田啓子 @katepanda2
性行為が原則違法でいいなんてそんなのあり得ないでしょう、、、そんなのまともな議論じゃない 暴行脅迫要件を撤廃するにしても、なんらかの限定を付さないと。刑法の自由保障機能を堅持しつつ、裁かれるべき性暴力をちゃんと捕捉できるような性犯罪規定についての真摯な議論が必要だと心から思います twitter.com/sato__michiko/…
ystk @lawkus
話題の件そのものについては論評しないが、架空事例として、18歳未満の頃から娘を姦淫し続けてきた父親が・18歳に達した後の・かつ抗拒不能状態にもない娘を・暴行も脅迫もなく姦淫して起訴された場合、現行法上無罪となるのは当然なのだが処罰の間隙という感は否めないな 。
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コメント

村松 謙 @kmuramatsu 2019年5月21日
まとめを更新しました。
村松 謙 @kmuramatsu 2019年5月21日
まとめを更新しました。
たけ @Eo554IijYfHOQqw 2019年5月21日
長いから1ページ目くらいしか読んでないけど「明確に同意を取らなければいけない」ことが法的に規定された場合、初対面の相手に一度だけ「なあ、スケベしようや」と提案することがハラスメント行為ではなく適法になってしまうのではないかって話はどうなってるの(初対面ではハラスメントとされた場合でも、提案に正当性が発生する境界がどこにあるかという問題が残る)
斉御司 @saionji1942 2019年5月21日
まあ無理だよね。ほぼ全ての性行為は同意があったのか事後的には証明できないし(某山口記者だってそれで言い逃れてるわけで)、同意を示せなかったら犯罪ってルールにしたらお互い告発してお互い刑務所に入るカオスが生まれるだけ。非現実的。
mlnkanljnm0 @kis_uzu 2019年5月22日
「じゃあ同意の証拠として写真取ろう」って奴だらけになってリベンジポルノが爆増すると予想。
村松 謙 @kmuramatsu 2019年5月22日
まとめを更新しました。