同性婚に関する札幌地裁判決への評価（両論併記編）

Takehiro OHYA @takehiroohya

＞RT 違憲性を認定しつつ形式的には棄却なので勝った（ことになっている）国側からは控訴できない、という確定狙い判決だったような気がするんだけど。

Takehiro OHYA @takehiroohya

後半①　後半から。この訴訟は、同性婚を認める制度が作られていないこと（立法不作為）が憲法に反する違法な行為であり、それによって損害を受けたとして損害賠償を請求したものです（形式的には）。なので直接問題になっているのは立法府の行為。 twitter.com/ipatrioticmom2…

ipatrioticmom @ipatrioticmom2

先生、この判決文理解できません。 憲法23条と13条は合憲で14条は違憲というのは結局どういうことなんでしょう？ 行政府に対する訴訟なのに、なぜ立法府が判決文に出てくるのですか？ twitter.com/BFJNews/status… twitter.com/takehiroohya/s…

2021-03-17 17:33:14

Takehiro OHYA @takehiroohya

後半②　しかし立法・行政・司法の別を問わず、あるいは行政内部の何省であろうが法人格としては「国」しかないので、これは国に対する訴訟ということになります。で、法律の規定で国を当事者とする訴訟では法務大臣が国を代表することになっており、具体的には法務省訟務局という組織が対応します。

Takehiro OHYA @takehiroohya

後半③　このため、立法府の行為をめぐる訴訟に行政府が対応し司法府が裁くという状況になっています（ややこしい）。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半①　さて原告側の主張は、(A)民法・戸籍法が同性婚を認めていないことが憲法13条・14条1項・24条に反しており、(B)にもかかわらず立法府がそれを解消する法改正を行なっていないことが違法であり、(C)したがってそれによる損害を賠償する責任があるというものでした。 twitter.com/ipatrioticmom2…

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半②　わかりやすいところから。(A)のうち24条は婚姻に関する憲法上の規定で、論点の「両性の合意のみに基づいて成立し」が書かれている部分です。しかし制度のすべてを憲法で書くのは無理なので、これは詳細な立法を議会が行なうことを前提に、その条件や制約を規定したものと理解できます。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半③　たとえば「夫婦が同等の権利を有することを基本として」とあるので理由なく両者の権利に差を付けるような法律を作れば憲法違反。また、婚姻の自由が認められている以上、対応する法律を作らないことも自由の制限だから立法の不作為であり、憲法違反になると考えられるわけですね。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半④　そこで同性婚制度がないことが憲法違反であると言うためには、24条の規定が保障する婚姻の自由に同性婚も含まれており、それを可能にする制度を作ることが議会に義務付けられていると解釈しなくてはなりません。原告はそう主張しましたが、判決で否定されています。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑤　判決は「婚姻をするについての自由」という表現を使っていますが、憲法上規定されているのはあくまで異性婚の場合であり、同性婚が憲法上前提されているともそのための制度を作ることが義務付けられているとも言えないという判断です。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑤'　（なので逆に言うと、憲法上は想定されていないという状態なので、仮に立法で同性婚を認めたとしても憲法違反になるわけではないという理屈にはなっていると思います。）

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑥　13条もこれと同じ話で、規定されている幸福追求権から直接に特定の制度が義務付けられているわけではないので、それがないことが憲法違反とは言えないという判断です。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑦　これに対し14条1項は法の下の平等を保障したものです。婚姻という制度は当事者にさまざまな法的効果を与えます（たとえば法定相続分）。異性愛者は婚姻によりそれを享受できるのに同性愛者が排除されていることがこれに反すると原告側は主張したわけですね。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑧　判決が認めたのはこの部分で、もちろん両者が異なるのでまったく同じ制度にはならず（たとえば子に関する規定は必要ない）、具体的な設計については議会の裁量がある。しかし制度がまったく存在しないためにすべての利益を享受できない状態は、その裁量の範囲を逸脱しているという判断です。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑨　つまり、異性愛者が婚姻による法的効果を受けることができる以上、性質の違いにより合理的な区別を設けても差支えないし、どのような区別が合理的かを決める裁量が議会にはあるけれども、まったくゼロというのは正当化できず憲法に違反していますという結論でした。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑩　このように現状が憲法に違反していると判決は認定したわけですが、次に(B)立法不作為が違法行為になるかという論点が来ます。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑪　不作為＝「やらなかった」ことですが、これについてはどんな対応をするにも一定の時間はかかるので、作為義務＝「やるべき状態」が生じたことを認識しつつ・正当な理由なく・長期にわたって放置されたような場合には責任が生じると限定的に解されています。

Takehiro OHYA @takehiroohya

前半⑫　今回の判決では、明白に違憲性が認識されつつ放置されていたとは現時点において言えないだろうという理由で、この点を否定しました。なので、(C)損害の程度は判断することなく、請求は認められない（原告敗訴）という結論になっています。おわり。

Takehiro OHYA @takehiroohya

日本法に「傍論」という制度はないのでその区別はあまり重要でないのですが（という話はかなり昔に書いた）、長々解説したとおりこの判決だと違憲性は本論として判断しています。その上で立法不作為の違法性を否定して勝訴だから国から控訴はできません、としたことについては議論があるでしょうが。 twitter.com/5b0a29db23dd47…

🇺🇦あまのがわinいとざき @5b0a29db23dd47f

傍論なのでなんら法的拘束力もないんですが、「裁判所」という権威を最大限に利用した巧妙な行為ではありますね。ある意味でかなり汚い手だと思いますが。 twitter.com/takehiroohya/s…

2021-03-17 18:24:26

Takehiro OHYA @takehiroohya

そういう感じだと思います。 twitter.com/tama_musashi/s…

多摩武蔵守 @tama_musashi

先生の解説でよくわかりました。もし高裁・最高裁が今回の判決を支持するなら、必ずしも同性婚の創設は必要ないが、シビル・ユニオンや同性パートナーシップ制度くらいは作らないと違憲ということになる、という理解でよろしいでしょうか。 twitter.com/takehiroohya/s…

2021-03-17 19:07:41

Takehiro OHYA @takehiroohya

(B)のところで、今回は初めての判断だし時間経過もそれほどないしという理由で立法不作為が違法とまでは言えないと判断しているのです。繰り返し同趣旨の判決が出てものらくらしてると、そのうちここがひっくり返されて正面からの敗訴判決になるという論理ですね。 twitter.com/adadgh/status/…

adadgh @adadgh

仮に、この方法で各地裁が国を勝訴させて、地裁レベルで話が終わった上で、国がのらりくらり立法を躱し続けることも可能なんだろうか… twitter.com/takehiroohya/s…

2021-03-17 21:51:21

Takehiro OHYA @takehiroohya

考えていたのですが、本件では損害自体を否定したわけではなく立法府の不作為がまだ違法という段階にまでは達していないという判断でした。となると、どこのどういう違憲性を問題にしているのかが確定できないと議論できないはずで、違憲性の判断は避けられないと思います。 twitter.com/tama_musashi/s…

多摩武蔵守 @tama_musashi

下級裁判所の第一義的な役割は具体的な紛争の解決にあるから、具体的な権利侵害が認められないとして棄却の判決を下した以上、本案判決に直接関わりのない争点すなわち同性婚に法的保護が与えられていないことへの憲法判断は不要かつ当然に避けるべきであった、という議論は成り立ちますか？ twitter.com/takehiroohya/s…

2021-03-17 21:25:18

Takehiro OHYA @takehiroohya

また、そこで違憲判断したことを前提にしても立法不作為をこの時点で違法と断じることには躊躇されるものがあり、こういう結論になったことには必然性があるかなとも思うようになりました。言いっぱなし判決のように見えたけどそうではないなという印象です。

Takehiro OHYA @takehiroohya

この問題の本質的な出口は制度構築なので、立法を動かす必要があります。そこで司法による直接的な救済は否定しつつ対応の必要性について国会へとボールを投げ続ける（だんんだん速くしていく）という流れは考えられるし、いつか見た光景だよなという気もします。 twitter.com/kozawa/status/…

Charlotte Elizabeth @kozawa

@takehiroohya 地裁判決は最高裁判決ほどの重みはないので似た論旨で近いうちに覆される可能性も否定できないものの、内容が内容なので、今後のトレンドを考えると、雑な事を言うといずれはそっちの方向に判例が確定していきそうな流れはあるような気はします(見えない流れが見えていると自分を信じて

2021-03-17 18:38:56

Takehiro OHYA @takehiroohya

国会の裁量を相当に認めつつ、社会通念や国民意識、国際的な動向などを重ねて、許される限度を超えたという認定なので、そのあたりを使って線を引く気だと思います。つまり程度問題として扱っていて、程度で議論しない哲学的理論との相性は悪いわけですが。 twitter.com/Perfect_Inside…

シータ @Perfect_Insider

@takehiroohya 以前、同性愛者の権利を擁護する論法が場合によってはそのまま重婚（多夫多妻）の権利を擁護する論法になりうるという話があったと思いますが、今回の判決は「単婚者が享受できる権利から重婚者は排除されている」という訴えと同性婚に対する原告の訴えとの間には線を引けているものなのでしょうか？

2021-03-17 23:18:45