平先生のゾーニングと表現の自由講座

平 裕介 Yusuke TAIRA @YusukeTaira

「性表現に接しない自由」や「公共空間で不快な表現に接しない自由」が話題のようですが、平成30年司法試験論文式試験(憲法)では、「不快」感を覚える「卑猥な」図書等に触れない利益の保護が重要な立法目的といえるかなどが出題されました これ、ど真ん中の「表現の自由」の事例問題ですからね pic.twitter.com/1RLtJGylSP

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一定の市民が「不快」に感じる「卑猥な」表現の例として萌え絵が挙げられることは多いですが、司法試験考査委員・憲法(憲法研究者と実務家法曹18名で構成)は、このような広い意味で性的な面のある表現行為について「表現の自由」(21条1項)の限界を問う問題を論文式試験問題として適当と考えたわけです

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補足すると、憲法21条との関係では、答案に書くべき事項を限定する問題文の誘導があったので(制限時間が2時間だけなので一般的にこういうことはよくある)、基本的には閲読者側の「知る自由」が問われていたが、漫画家など表現をする側の表現の自由の保障や限界も実際の事案では問題になるケースでした

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ちなみに松井茂記教授の書かれた『LAW IN CONTEXT 憲法』(有斐閣、2010(平成22)年)193頁の問題は、平成30年司法試験論文憲法の問題(の一部)と似ています。この松井先生の問題も「表現の自由」を真正面から聞く問題として解説されています 赤松健さんの「表現の自由を守る」という主張とも整合しますね pic.twitter.com/Ms5uw5qp7f

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佐藤幸治教授『日本国憲法論［第2版］』(成文堂、2020年)296頁は、性表現の規制のうちの児童ポルノの規制と「アニメ・CG」の規制については、「別に考えなければならない」と解説されています 「立憲」主義の観点から、極めて重要な指摘です pic.twitter.com/xRR1mJA3BO

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「不快なものを見たくないとか，…およそあるものを見たくないという感情の保護それ自体を当然のように制約目的として肯定…する答案が目についた。この種の利益保護を制約目的として認めることについて，検討ないし一定の留保が必要であるとの意識を持ってもらいたかった」(平成30年司法試験採点実感) pic.twitter.com/El8q2L0ALq

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「立憲」主義を掲げる政党なら当然知っている(はずの)有名な米憲法判例の話ですが、松井茂記教授の『アメリカ憲法入門［第8版］』(有斐閣、2018)270-271頁でも紹介されている「違憲」判決、Achcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234(2002)は、専門家が「表現の自由」の判例としており重要です pic.twitter.com/woWcTntQIi

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たかだか「萌え絵」の規制の話くらいで「表現の自由」などと大きなことを言わないほしいなどという意見があるようですが、多くの弁護士もツイートしているとおり、憲法学の観点からは非常に危険な意見であり間違いです。萌え絵という表現の自由(憲法21条1項)一つ守れないようでは立憲主義は崩壊します

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近年「表現の自由」に関わる小論を日本評論社さんの法学セミナーにご掲載頂いております(2020年7月号41頁以下、2021年11月号124頁、2022年1月号2頁以下)が、表現の自由規制(実質的な制約の面のあるものを含む)の「入り口」は、いつだって「不適切な表現」「国民の理解を得られない表現」なんですよね… pic.twitter.com/XyfR4Eo46b

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ポルノ規制論に対する司法試験考査委員(②③)・元考査委員(①)である憲法学者の先生方の考え方です↓ ①曽我部真裕「表現の自由(2)ー性表現」法学教室490号(2021年)78頁 ②『憲法Ⅰ　基本権』(日本評論社、2016年)128頁〔宍戸常寿〕 ③市川正人『ケースメソッド憲法 第2版』(日本評論社、2009年)128頁 pic.twitter.com/gdxLi5JfU0

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なお、「ゾーニング」すれば問題なし、という主張は、不合理です 憲法学ではこのような場所・方法の規制でも、無条件に合憲とはしません(↓渡辺康行ほか『憲法Ⅰ　基本権』(日本評論社、2016)240頁〔宍戸常寿(現司法試験考査委員)〕)。①規制目的が重要か②規制手段が合理的かつ必要か等が審査されます pic.twitter.com/WJGUl5F1mK

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1000いいね！有難うございます！ 宣伝になりますが、今月（2021年12月）発売の法学セミナー2022年1月号2～8頁に、拙稿（平裕介「文化芸術助成に係る行政裁量の統制と裁量基準着目型判断過程審査ー映画『宮本から君へ』助成金不交付事件第一審判決を読む」）が掲載されました よろしくお願い致します！ pic.twitter.com/ymgF9ifney

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(補足)ゾーニングは古典的論点で（例→奥平康弘「性表現の自由になぜこだわるのか」奥平他著『性表現の自由』(有斐閣、1986)101頁～(163頁)）、旧司法試験でも出ています 内容着目型の規制なので内容規制と整理可能ですが、間接的付随的規制等の理由で内容中立規制と同じ審査基準を採る立場があります pic.twitter.com/wla7oAUiOg

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(補足その2)ゾーニング(地域指定制)が出題された良問は平成3年旧司法試験論文憲法第1問後段です 場所方法を限定した規制ですが「扇情的」と内容に着目しているので内容規制といえますが、青少年保護の要請や、内容規制の趣旨が完全に妥当しない等の理由で、審査基準が緩和されると解することも可能です pic.twitter.com/5XYX6MldJq

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北海道警察によるヤジ排除問題も「表現の自由」の問題ですが、↓は関連する拙稿です 萌え絵表現以外には興味がない者という嘘のレッテル貼りはやめてください 平裕介「公道で選挙演説を聴く市民の政治的言論の自由と『現在』の市民の『不断の努力』」LIBRA2019年10月号23頁 toben.or.jp/message/libra/… pic.twitter.com/1fHImz28Gy

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あいち「トリエンナーレにも声をあげてほしかったなあ」と言われているようなので、誤解されないようここで反論しておきますが、私は、あいトリ2019関係だけで、紙媒体のものだけでも、10本ほど拙稿を公表しています（新しいものが反映できていませんがresearchmapでも表示） researchmap.jp/7000001277 pic.twitter.com/wtab3bSMBc

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私はあいちトリエンナーレ2019をめぐる諸問題には、威力業務妨害のFAXの事件が起こる前から着目していました ちなみに、↓は、2019年10月の拙稿(ウェブの記事)で無料で読めます 「あいトリ」補助金不交付問題は県vs国の法廷闘争へ。今後の展開を行政法学者が解説｜美術手帖 bijutsutecho.com/magazine/insig…

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以上の一連のツイートは（内容的に明らかですが）いわゆる「自主規制」について論じたものではありません。自主規制については憲法的な規律は容易ではない、というのが多くの憲法研究者の考えだろうと思います とはいえ、特に日本の場合、自主規制と似た「自主検閲」の歴史に学ぶ必要があるでしょう

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自己規制に直接憲法の規定は適用されませんが、とはいえ表現の自由が実質的に制約されうる問題を無視軽視することは危険です この点、美術手帖2020年4月号84頁の指摘が重要です（荻野幸太郎うぐいすリボン代表＋志田陽子教授の解説です）。なおこの文献の「検閲」は日本の判例の定義より広いものです pic.twitter.com/NbYRbi25Wd

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自己規制　→　自主規制　でした。 誤記失礼しました。

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ちなみに自主規制と公法に関する書籍として、原田大樹先生の『自主規制の公法学的研究』(有斐閣、2007年)があります。①経済法・企業法・消費者法、②情報法、③環境法、④労働法・社会保障法、⑤都市法における自主規制がまとまって紹介考察されているなど大変勉強になります amazon.co.jp/%E8%87%AA%E4%B… pic.twitter.com/VNUhY8QsB3

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「著しく性的」等と評されることのある萌え絵や押しのキャラのイラスト等を公共空間（不特定多数人の目に触れる空間）で「自主規制」すると、次に、自主規制を守らない者(必ず出る)がいる事実が同種の規制立法の立法事実とされる危険がある。気づいた時には戦前の新聞紙法類似の法律ができているかも… pic.twitter.com/GTaNleXnN1

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表現の自由の(全面)規制じゃなくてゾーニングせよいう主張がある。しかし、①“自主的に”ゾーニングする・しないは表現の自由の一内容(一部の人だけに伝える自由)であるのに対し、②ゾーニングを法的に“強制”することは表現の自由の規制そのものである。Twitterでは①②が混同されて議論されている印象

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そして、自分自身が①“自主的に”ゾーニングをしたことは、他人に対して、①“自主的に”ゾーニングすべきと迫る（ましてや叱責する）根拠にはならない。また、他人に対して、②' ゾーニングが“強制”されるべきである、という論拠にもならない。①と②を混同すると他者の自由に不用意に干渉することになる