適用違憲第一類型（本来型）をめぐる論争

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

2ちゃんの憲法の勉強法スレで、僕の適用違憲がドイツ的にすぎると書かれてた。講義でちゃんと指摘してるけど、アメリカ型の適用違憲でも点数はちゃんとくるはず。でも、司法試験委員会の資料、最高裁判決を読む限り、ドイツ的な解釈をしなければ、整合的な解釈ができないのよ。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

一応、アメリカ型の適用違憲についてそれなりに理解してるつもり。というか、日本でドイツ型の審査方法の研究してるのって、阿部照哉先生、永田秀樹先生、宍戸先生くらいしか見当たらない。あとはほとんどアメリカ型の研究。市川先生をドイツ型に分類するのは無能のやることだ。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru 何が違うんですか？

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

だから、適用違憲をテーマに論文を書くときに、必然的にアメリカ型の論文をメチャクチャ読んでるわけで。それでもなお食いつくなら、相応の根拠を示して欲しいもんだね。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done ドイツ型によると、猿払型は存在しない。やるなら一部違憲。ただし、表現の自由の領域では、明確性の原則から、一部違憲ができない。それゆえ、表現の自由の 領域では、全部違憲か全部合憲の二者択一になる。でも、ドイツ判例がそうかはわからん笑。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru なるほど。ドイツ型で表現の自由が問題になるときに一部違憲をやるならば、過度広汎で全部違憲になりそうですね。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done そうなのよねー。まぁ、厳密にはドイツ型というより非アメリカ型、むしろたける型というのが正しいけど笑。少なくとも、アメリカ型だと、郵便法の一部違憲のうち書留郵便一般まで判断した点の説明がしにくいんだよね。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru SSD先生も似たようなこと言ってると思うので、独自説ではないかと。郵便法事件は賠償の対象となる事項が限定列挙されてて、それ以外は一切賠償しないという規定で、その規定からは対象以外の事項について故意または重過失は賠償と合憲限定解釈できないと言ってたような。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done そうなのよね。というか，適用審査優先原則って，法令の審査しないはずでしょ？でも，猿払型は合憲限定解釈が不可能な場合，として，法令に一応戻るんだよね。ここで，違憲部分を除去できるか？という判断をするだけなら論理的かもしれないけど，判例は合憲部分の確認までするよね。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru ええ、判例は法令審査→適用審査という順序を明らかにとっているので、適用審査優先ではないです。適用優先ならば、適用違憲→可分か不可分か→不可分ならば法令全体が違憲、可分ならば一部違憲か合憲限定解釈。しかし、SSD先生は「思考の問題」とも仰っているわけでして。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done そうだよね。だから宍戸先生は答案上で猿払型をどうするかがわからないのよ。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru そうですね・・。結局合憲限定か一部違憲、それが無理なら不可分で法令違憲になるはずで、本来型の適用違憲って出てくる余地がないような気がします。

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

個人的には、「法令違憲」って「法令全体につき合憲orそれ以外」の判断ではなく「大部分につき合憲orそれ以外」の判断だと思っていて、故にそこで法令合憲となり、しかし当該当事者が「大部分以外」に入るパターンが「適用違憲」だと思うんだけどどうだろ…

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

× 適用違憲 → ○ 適用違憲のいわゆる第一類型

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

× 法令全体→ ○ 法令を適用可能なあらゆるパターン全体

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

宍戸先生がH19憲法の信教の自由の主張を適用違憲だと言う（応用と展開P299）のは、あの法令は宗教施設にも適用可能で、しかし法令レベルではそういう、適用される各個別的事例特有の事情を捨象し、およそあの法令を適用される者、として財産権侵害しか考えていないからで

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

実のところ、法令合憲という結論を出したからといって、適用可能な全ての事例において「白」かどうかは分からない。信教の自由の侵害もある場合は「黒」かもで。自分が「白」の時に「黒の領域が存在すること」を攻撃可能か～というのが過度の広汎性とかの話で、自分が「黒」の場合は適用違憲第一類型

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@tokikawase 適用審査優先の立場に立つと、法令審査は適用違憲でないと出てくる余地がないですよね？法令審査は、適用違憲になった場合に、黒の適用事例から法令全体を生き残らせることができるかどうかという問題で、可分ならば黒だけ切り取って生き残る、不可分ならば法令全体が黒になる

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@t_done @tokikawase と理解しているのですが・・。ただし、最高裁や司法試験委員は法令審査を先に検討しているわけですけど。

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

@t_done あ、宍戸先生の立場というのは「適用違憲優先説」という意味ですね（いや、あの先生、試験対策で法令違憲から書くことを止めてはいない気がしたので…）。適用違憲優先で適用違憲になった場合、「不可分ならば法令全体が（必ず）黒になる」んですかね？

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@tokikawase ええ法令から書くことを否定はしてません。思考の順序と答案は別問題らしいです。黒の適用事例だけ切り取ってそこだけ違憲にできるならば合憲限定か一部違憲になるので、不可分で一部だけ違憲にできるというのは矛盾だと思うのですが。だから猿払一審は破棄されたわけでして。

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

@t_done そこが分かれ目で、だから最高裁はまだ適用違憲という概念を使っていない（猿払の「ひっきょう～」）、宍戸先生を含む学説はそれを認めているから「適用違憲第一類型」というものが存在することになる、というような理解だったんですがどうでしょう…？

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@XYLA0131 なあ、SSD先生の立場からは、猿払型の第一類型の適用違憲ってどう書くの？結局法令違憲じゃね？って思うんだが。あとドイツ学派では第一類型の適用違憲って存在しなくて、あれはアメリカ学派らしい。まああの分類自体芦部先生だからなんだけど。

XYLA @XYLA0131

@t_done ムチャぶり；公シスで質問した時に言われたのは，いわゆる適用違憲第一類型は，法令のうち当該事案に対応する一箇所のみを違憲と判断する手法で，法令一部違憲と質的に異なるものではないとのこと。ドイツ学派やアメリカ学派は不勉強でよく分からないm(_ _)m

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@XYLA0131 やっぱそうなるよね。ありがとう☆