新無效論に依る參議院等に關する機關の法的安定性の纏め

くゐかう(キコー) @kisling45

南出喜久治辯護士著「國體護持總論（PDF版）」第四章國內系と國際系、第三節法體系と法的安定性、統治機構條項、百五十一頁より曰く、「帝國憲法第三章乃至第六章には「統治機構」に就いての條項が規定され、占領憲法では、之に對應する物として第四章乃至第七章に規定があるが、―― 無効論

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――之等は各條項每に對應する物では無い。其ゆゑ、帝國憲法と占領憲法の規定を全體として制度的に比較してみると、兩者に共通する制度としては、三權分立、二院制、兩議院議員の兼職禁止、法治主義、會期制、會議の公開、衆議院の解散、議會の公開、議院の規則制定權、―― 無効論

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――議員の免責特權と不逮捕特權、國務大臣の議院出席、責任內閣制、裁判官の身分保障、裁判の公開原則、豫算・決算制度、租稅法律主義、豫備費制 度、會計檢査院制度等である。―― 無効論

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――之等の統治機構制度は、國家統治の基本原則として根本規範（規範國體）を組成する物ではあるが、其の具體的な細目內容は極めて技術的性質を有してゐる。それゆゑ、根本規範を組成する物は、之等の制度の基本や趣旨であつて、―― 無効論

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――之等の制度的保障が維持される限り根本規範に牴觸する物では無い。從つて、占領憲法に於ける之等の制度的規定は、帝國憲法との具體的な規定內容の齟齬があるとしても、同質性を有し基本制度自體を否定する物では無く、根本規範（規範國體）に違反する物では無いので、―― 無効論

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――講和條約（東京條約）の當該條項は有效である。―― 無効論

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――倂し、形式的には帝國憲法違反であり、憲法改正手續を經た物では無いので、講和條約（東京條約）の國內法的效力として、法たる憲法慣習（憲法慣習法）として存在し、其の慣習に據つて此れ迠運用されて來た事になる。―― 無効論

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――亦、帝國憲法と占領憲法との制度比較に就いて、帝國憲法には規定は無く占領憲法にある制度としては、國會、議院內閣制、參議院、條約の國會承認、彈劾裁判所、地方自治等があり、逆に、帝國憲法には規定はあるが占領憲法には無い制度としては、―― 無効論

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――帝國議會、貴族院、樞密顧問（樞密院）、特別裁判所、行政裁判所等がある。此の內、帝國議會と國會、貴族院と參議院との對比をすれば、貴族院議員の選出が、皇族、華族、敕任といふ任命制であつたのに對し、參議院議員の選出が公選制となつた事に據る相違に由來する。―― 無効論

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――任命制と公選制といふ異なる選出方法に據る二院制と同じ選出方法（公選制）に據る二院制といふ相違である。詰り、公選議員に據る議院は、帝國議會では衆議院のみ、占領憲法では衆議院と參議院であり、公選一院制と公選二院制との相違に過ぎず、議會制度の本質は同じである。―― 無効論

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――抑、任免權者が特定の身分と資格を持つ者から選任する場合（任命制）と國民から選擧に據つて選任される公選の場合（公選制）とを機械的に比較して、どちらが制度の理想目的を實現するかといふ事を一律的に論ずる事は出來無い。―― 無効論

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――現在でも、專門性を有する職務（裁判官や諮問機關等の政府委員等）は任命制であり、裁判官等を選擧で選ぶ事に抵抗があるのは、專門性の有無を公選では審査出來無いといふ事情に基づくからである。―― 無効論

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――敎育の民主化といふ名目でなされたＧＨＱに依る敎育解體政策に因つて敎育委員會委員の公選制が實施されたが、其が教育の政治化に因る混亂を生じた事から、任命制へと變更せざるをえなかつたのと同樣に、―― 無効論

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――公選制は、外見、風評、知名度等といふやうな專門性とは全く無縁の要素の有無に據つて選出されるからである。立法機關の議員に就いても立法關連の專門性が要求されるが、公選制では、專門知識と見識、人格に劣る者であつても議員になりたいと希望する者（立候補者）から選任され、―― 無効論

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――議員にさせたい者（高度の專門知識と見識、高潔な人格を有する者）を選任する制度で無い所に、此の制度の限界と缺陷があるからである。―― 無効論

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――亦、條約の發效に就いて議會の承認を必要とするか否かとか、特別裁判所をどの守備領域に就いて設置するか否かといふ事は、極めて統治機構制度の技術的な事項であり、帝國憲法と占領憲法と司法制度の相違は瑣末な物であつて本質的な物では無いのである。特別裁判所といふのは、―― 無効論

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――爭訟事項の專門分化に對應する物であつて、統治機構が權力分立に據つて、各權力部門相互間の抑制と均衡を實現させようとするのと同樣に、各權力部門内部に於ても分立制を採用してきたのである。―― 無効論

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――立法部門に於ける二院制、行政部門に於ける獨立行政委員會（一般行政權から獨立性を保つ行政機關）の設置等は其の趣旨であつて、其を司法にも適用すれば、其は特別裁判所制度となるのである。―― 無効論

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――此のやうに、帝國憲法と占領憲法の統治機構制度には相似性がある。但し、占領憲法第四十一條中の「國權の最高機關であつて、國の唯一の」の部分、第六十六條第二項、第七十六條第二項の全部、同條第三項中の「この憲法及び法律のみに拘束される。」の部分、―― 無効論

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――第八十八條前段の全部は、孰も規範國體に違反するので認められないが、其以外の條項に於けるズレの多くは制度技術的乃至は運用記述的な相違であつて本質的相違では無い。從つて、前に述べたと同樣に、占領憲法に於ける之等の制度的規定は、―― 無効論

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――帝國憲法との具體的な規定內容の齟齬があるとしても、前記例外の條項を除けば、同質性を有し基本制度自體を否定する物では無く、根本規範（規範國體）に違反する物では無いので、講和條約（東京條約）の當該條項は有效である。―― 無効論

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――倂し、形式的には帝國憲法違反であり、憲法改正手續を經た物では無いので、講和條約（東京條約）の國內法的效力として、法たる憲法慣習（憲法慣習法）とし て存在し、其の慣習に據つて此れ迠運用されて來た事になる。―― 無効論

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――但し、貴族院や樞密顧問（樞密院）は現在では事實上存在せず、機關缺損の狀態となつてゐるので、此の點に就いては、次章で云々。」 無効論