田中真紀子大臣が下した大学設置不認可の決定に対する東大玉井教授の見解

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

家を建てるときは、建築基準法に沿うことが必要。そのほかに自治体が行政指導することもある。で、法律と指導に従って建築確認申請をしたのに、土壇場で市長が許可しなかったらどうなるか。「もう建物が多すぎる」との理由で。今回の田中大臣の決定は、そういうこと。

Shoko Egawa @amneris84

@tamai1961 玉井先生にもご教示いただきたく。大臣による不認可に対し、学校法人が仮の義務付けを求めた場合、どこが裁判所の判断のポイントになるでしょうか

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

わ、こちらにも。 RT @amneris84 玉井先生にもご教示いただきたく。大臣による不認可に対し、学校法人が仮の義務付けを求めた場合、どこが裁判所の判断のポイントになるでしょうか

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

まず前提として、義務付け訴訟の勝訴要件は「 行政庁がその処分…をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるとき」が勝訴要件（行政事件訴訟法37条の3）で、仮の義務付けは、「本案について理由があるとみえるとき」（同37条の5）。 RT @amneris84

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

大学設置等の認可は大臣の裁量処分ですが、権限の範囲を逸脱する、あるいは権限内であってもその権限を濫用することは許されない。今回の処分は①大臣自らが定めた設置基準に適合した申請であることを、②大臣の諮問機関が確認しており、③申請者に手続上の落ち度もない。RT @amneris84

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

しかも、伝えられるところでは、④行政手続法（8条）に定められた、理由の明示もしていない。こういうことは、裁量の濫用だと思います。「政治主導だ」とか「大臣が交代した」などというのは、法に基づかない支配を正当化する根拠にはならない。 RT @amneris84

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

ちなみに、一般的には裁量の幅がある行政処分であっても、特定の状況下では、その幅が縮小します。認可申請のあと最終段階に至った状況では、裁量の幅はゼロに近い。今回の処分には政治性はないので、そういう正当化根拠もありません。 RT @amneris84

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

なお、今回の申請者には、①行政事件訴訟法により、違法な拒否処分の取消と処分の義務付けを求める「抗告訴訟」のほか、②国家賠償法により、違法な処分により蒙った損害に対する賠償を求める訴訟を提起することも可能です。是非とも後者も提起すべきでしょう。 RT @amneris84

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

それは動かないところでしょう。 RT @mikan_kisyu: @tamai1961 リプ失礼します。手続の瑕疵もありそうですよね。

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

御説には賛成しませんが、仮に従前の行政のあり方に問題があるとしても、今回の申請者に不測の不利益を与えることを正当化する根拠にはなりません。 RT @kazuhiko_tanaka: 大臣のやり方はおかしいと思うが，「法にのっとって」何でもかんでも認可して来た行政も異常。

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

仰せの通りです。この状況で義務付け訴訟が成立しないなら、わざわざ訴訟類型を明文化した意味がありません。 RT @amneris84 ありがとうございます。ただ、国家賠償訴訟だけだと時間がかかって、大学に進学したい短大生などが気の毒なので、仮であっても、早く結論を出す必要がある…

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

国家賠償法には、故意または重過失による違法な権限行使について公務員個人に求償権を行使できるとの規定があります。まったく使われていませんが、こういう場合には活用すべきだと思います。 RT @amneris84

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

あ、そうです。個人です。在任中に違法なことをするとあとあとまでたたる、という仕組みです。 RT @amneris84 その場合、大臣をやめた後も、田中さんは被告であり続けるんでしょうか。それとも、次の大臣が、その役割を引き継ぐんでしょうか

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

私の知る限り、大学設置認可は、そういう運用にはなってないですね。そして、今回のパフォーマンスによって「矛盾や利権」の解明などできないのも明らかです。 RT @kazuhiko_tanaka 同時に，申請手順を踏めば必ず認可されなければいけないというのも、筋として疑問です…

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

便宜裁量でしょうね。しかし統治行為ではないし、司法審査にはかかる。また今回は、裁量の幅がゼロに収縮している。 RT @TaroRX 大学設置認可が文部科学大臣の形式的権限に帰属するのは疑いの無いところでありますが、それが羈束裁量なのか便宜裁量なのか…

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

法科大学院で授業を担当しておられる先生の方が最近の判例などに明るいので、出る幕ではないのです。尊敬するジャーナリスト（ジャーにゃリスト？）に聞かれたので、できる範囲でお答えしました。

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

落ちまする。