[セルフ纏め]民法の「（女性の）離婚禁止期間規定」に関する若干の考察

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

ちょっとこの法学たんの呟き　twitter.com/Juris_tan/stat…　に「？」があったので、ちょっと自分なりに考えてみた。これだけ読むと再婚禁止期間の規定だけで子供の父親を確定できるようにも見えるので、これだけでは足りないと思うので。

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

まず前提として、ここでは、女性「甲」が男「Ａ」と離婚した後、子供「乙」を出産した場合、その「乙」の父親は誰になるか、を考えるものとしよう。まず、民法の規定では、離婚後300日以内に乙が生まれた場合、乙の父親は「Ａ」と推定される。これは甲が夫と別の男「Ｂ」と結婚していても同じ。

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一方甲がＢと再婚後200日経ってから乙が生まれると、乙はＢの子と推定される（300日、200日とも根拠は民法772条2項）。では、仮に離婚禁止期間の定めが無く離婚から50日経った処で甲がＢと再婚し、その210日（離婚から260日）後に乙が生まれたとき、乙の父はＡ，Ｂのいずれか。

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

この場合、現規定からはＡ，Ｂどちらとも決められない。よって、再婚禁止期間を設けると、乙はＡ，Ｂどちらの嫡出子か疑問が生じない効果がある。6か月経過しＢと再婚するなら、すぐ懐胎しても離婚から300日以内では正常な分娩での乙の誕生は不可能で、再婚前懐胎との推定が合理的だから。

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

こう考えれば、再婚禁止期間の定めは合理的にようにも思えるが、実はいろんな前提が絡むことを考慮せねばならない。まず、「父親は可能な限り特定されねばならない」という発想。しかし今では（社会的にはともかく）法律上嫡出でない子の扱いに大きな差はなく、その特定にどれだけ意味があるか疑問。

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

また特に「300日」の方には、その推定の取り消しには夫の側からの嫡出否認の訴えが必要なので、それを嫌い、乙が無戸籍となる問題が生じているのは有名な話。そして何より、甲が6か月間いわゆる操を守ることが前提なので、これをどう考えるかも問題になるだろう。男性にはその期間がないのだから。

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

つまり民法733条の再婚禁止期間の規定は、それが単独で嫡出推定規定として機能するのではなく、772条2項と相俟って機能するのであり、それを補うものとしてのみ働くことになる。ならば、同じ効果がＤＮＡ鑑定で補えるならば、別に無くてもいい規定ともいえるだろう。

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

なお先に挙げた法学たんの呟きに「DNA鑑定は金と時間がかかるし片方が拒否したらどうなる云々」とカバチタレてた奴がいるけど、現状DNA鑑定を必要とするのは自分の子かどうか不明な子供の養育を背負わされかねないAなので、普通は喜んで応じるのではないかねえ？

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

また将来もし仮にBからAの嫡出否認の訴えが起こせるようになったら、自分の遺伝上の子供を法律上の子供として認知できることになるんだから、喜んで協力するだろう。母親は言わずもがな。つまり、「DNA鑑定は金時間が云々」は、「女の自由恋愛は認めん」という封建時代の頭の告白に過ぎんわな。

Muji @ togetter憲兵隊 @643Myshelf

ということで、法学たんの呟きもやや舌足らずだとは思うけど、さっきの「DNA鑑定云々」もRT/favが80ほどあったようなので、日本はまだまだ女性の人権が男性と同等とは言えない状況が続くのではと思うねえ…　バカ保守にも言論の自由はあるけど、脊髄反射はけがの元だよ。