ウイルス作成罪のQ&A

高木浩光さんが石井徹哉先生などとの間で交わしたウイルス作成罪の質疑応答や意見交換を備忘のため記録しました
ウイルス作成罪 ウイルス ウイルス罪 立法
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Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi
@tedie 先生、ウイルス作成罪に関連して一点教えを頂戴したく。目的要件を変更すべきだとする私の以前からの主張に対して、変えなくても故意で落ちるという指摘がありました。その趣旨は、作成した時点で不正指令電磁的記録に当たらないと思って作成したならば、故意がないから犯罪でないとい…
Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi
@tedie …というものだったわけですが、それに対して私が主張してきたことは、作成したものが世間から不正指令電磁的記録と見なされるようになったと認識した時点で、それを改良するなどの開発の継続ができなくなるという問題点でした。それに対し、匿名の方から新たに次の指摘がありまし…
Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi
@tedie …ありまして、その懸念は私が言うように目的要件を変更しても同じことだというのです。つまり、目的要件に「意図に反する動作をさせる目的」等を入れた場合であっても、世間に不正指令電磁的記録と見なされるとの認識を作成者が持ったら犯罪を構成するというのです。はたしてそうなの…
Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi
@tedie …そうなのでしょうか? 端的に言うと、故意犯も目的犯も同じこと(交換可能?)というような指摘かと思います。具体例で検討してみます。ハードディスクを消去するプログラムを作成し、一定の有益性があると考えて一般提供したところ、何割かの利用者が、ハードディスクを消去するも…
Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi
@tedie …消去するものと気づかずに、意図に反してデータを破壊してしまう事故が発生し、それを作者も認識しました。しかし作者は、これはそういうものなので使う側の問題だと考え、そのままバージョンアップで新版を作成し一般提供しました。前回提出法案の場合、このケースは、不正指令電磁…
Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi
@tedie …不正指令電磁的記録を作成した未必の故意が認められ得ると思います。それに対して、目的要件に「意図に反する動作をさせる目的」等を入れた場合は、どうでしょうか。世間がどう評価しようとも、本人がそういう目的でやっていないのであるから、犯罪を構成しないと思うのです。私のこ…
Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi
@tedie …私のこの理解は正しいでしょうか。故意犯と目的犯、端的にどういう説明をすると違いを明確にできるでしょうか。以上です。
てっちゃん @tedie
@HiromitsuTakagi 一般的な刑法上の用語の話として。故意と(偽造罪等の)目的犯の目的は異なります。故意は犯罪成立要件の客観的な事実に対応するものです。これに対して,目的犯の目的は犯罪成立要件ではない事実の発生に向けられています。
てっちゃん @tedie
@HiromitsuTakagi このことから,目的犯の目的をこのことから主観的超過要素(客観的な犯罪事実を超過した事実を対象としているので)ともいいます。これをウイルス作成罪について図式したものをアップしておきましたので,ごらんください。http://bit.ly/dECXin
てっちゃん @tedie
@HiromitsuTakagi 破線の枠が犯罪成立要件にあたるところです。ご指摘のところは,故意と目的の関係の問題もありますが,前提として「不正指令電磁的記録」をどのように解釈するのかということ,次にそれがそのまま目的の内容をも決するのかを解決する必要があるように思います。
てっちゃん @tedie
@HiromitsuTakagi 指摘された方は,不正指令電磁的記録の認識があるので,不正指令電磁的記録の作成の認識もあり,不正指令電磁的記録として実行の用に供する目的もあるというものでしょう。これに対して,高木さんの考えは,不正指令電磁的記録の認識はあるが,
てっちゃん @tedie
@HiromitsuTakagi 実際には「意図に反する動作をさせるという実行」の用に供する目的がないとするもので,目的の中味が異なっているように思います。つまり,故意と目的の理解の違いではなく,目的の内容の理解の相違にあるように思います。
てっちゃん @tedie
@HiromitsuTakagi こういった問題が出てくるとなると,やはり目的の内容を法文上より厳密に記述すべきではないかと思い始めました。もう1点。「不正指令電磁的記録」の解釈もかなりぶれがあるようで,この点も詰める必要があるよう思います。これは故意の内容にも反映します。
園田寿 @sonoda_hisashi
@HiromitsuTakagi ご指摘、ありがとうございました。大学の方にも確かめてみます。
園田寿 @sonoda_hisashi
@HiromitsuTakagi 「ウイルス作成罪が通ると」とありますが、今は適法ということなんでしょうかねぇ、指宿先生は?
ここさむ @kokosamu
だからそこ(正当な理由)が問題ではない。ウイルス作成罪。 http://t.co/7SFA7nr ウイルス作成罪に関する理系側からの視点その2.刑法の知識が間違っているため間違った結論にたどり着いてしまっているように見える.
ここさむ @kokosamu
まず『「意図に沿う、反する動作」という主観的要件』での認定を危惧すべきとしているが,これは検察や警察,弁護士,プログラム作成者の主観ではない.社会一般に「意図に沿う」かどうかによって決定される.
ここさむ @kokosamu
社会一般に「意図に沿う」かどうか決定するのは最高裁.なぜなら司法権は全て最高裁に属するから.ちなみに条文の言葉の定義は事例ごとに(部分的に)最高裁が決定する.僕の愛するS先生の言葉を借りれば「最高裁がモザイク状に明らかにしていく」.こうした判例の積み重ねにより要件が客観化する.
ここさむ @kokosamu
『「刑法の条文」としては著しく広範かつ不明確』とも書かれているけど,他の条文を見てもらえればわかるように,そんなことはない.他の条文でも不明瞭な部分はあって,ウイルス作成罪と引き合いに出される私文書偽造罪も「行使の目的」が何か条文では触れられていない.
ここさむ @kokosamu
注意書きが「未必の故意」に当たるのではないか,とも書かれているけど,この場合は「未必の故意」ではなく「認識ある過失」では.ウイルス作成罪に過失犯の規定はないから処罰されない.ただし被害を留めるための行為(バグの周知やアップデート)をサボれば「未必の故意」との認定を受けるかも.
ここさむ @kokosamu
「損害を与えること」という文句を付け加えるべき,とあるけど,ここれいう「損害」は経済的損害?かな? 何にせよウイルス事例で特に問題となるのは愉快犯で,ウイルス作成者を器物損壊罪等で故意認定する際の障害になっているはず.「損害」といった限定を加えてしまっては愉快犯を罰せられない.
ここさむ @kokosamu
ちなみにウイルス作成罪は(前回の法案では)電子計算機のプログラムに対する信頼という社会的法益が保護法益で,愉快犯も含まれる.これは条文の位置が刑法典第2編第19章(印章偽造の罪)であることからも明らか.
ここさむ @kokosamu
ただ僕もプログラムの免責事項が民法との兼ね合いで問題になると考えていて,民法で免責されても刑法で「未必の故意」が認定されて処罰された場合,刑法の謙抑性と矛盾してしまう.ただ刑事で故意認定されるような事例では民事でも公序良俗違反で契約無効となりそう.民法は専門でないから詳しくは謎.
ここさむ @kokosamu
ウイルス作成罪は情報工学に関わる人達がよく反応しているけれど,断定口調で何かを語る前に少しでいいから法学を勉強して欲しい.法学は社会科学だから自然科学とは発想の質が異なる.ウイルス作成罪はその違いを学ぶきっかけにしてくれればありがたい.
Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi
どのように論点がズレているのでしょうか? RT @kokosamu http://t.co/t6s1A50 ウイルス作成罪に関する理系側からの視点.やはり論点がズレている気がするなぁ.
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コメント

佐藤慶浩 Yoshihiro Satoh @4416sato 2011年2月16日
2/14以降再開したツイートを追加。
和泉 @IZUMI162i6 2011年5月30日
個人的には「こう解釈すべき」とか「こう解釈される」とかではなく、「検察や裁判所はこういう判断が出来ない」という保証が欲しいんだが。どんなにこう解釈すべきという話をしても岡崎の図書館よろしくそれで逮捕されなくなるわけではないので。
きゃっつ(Kats)⊿6/9乃木坂スペイベ @grayengineer 2011年5月30日
「転び公妨」が罷り通る日本の司法の現状で、「こういう解釈をするはずだからこういうのは大丈夫」とだれかが言ってみても何の保証にもならないよね
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