平成２７年　予備　論文　刑訴　その７

羽廣政男 @m_hahiro

しかし，「立会人の指示説明」ではなく，「捜査官による説明」であって，検証のきっかけ（端緒）に過ぎないので，「立会人の指示説明」に係る「現場指示に過ぎないか，それとも現場供述となるか。」の問題とはならない。 以　上

羽廣政男 @m_hahiro

（７）　本件書面の説明文部分と写真部分の関係 本件書面の説明文部分は，写真撮影の態様を踏まえると，実質的には，写真部分の「指示説明」の側面がある。

羽廣政男 @m_hahiro

（６）　本件書面の写真部分 さらに，本件書面の写真部分についても，実況見分調書と一体をなすものとして，同項の準用により，証拠能力が認められる。

羽廣政男 @m_hahiro

（５）　本件書面の説明文部分 以上により，本件書面の説明文部分については，刑事訴訟法第３２１条第３項により，その供述者Ｐが，公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、これを証拠とすることができる。

羽廣政男 @m_hahiro

そして，実況見分調書についても，先述した刑事訴訟法第３２１条第３項の趣旨は当てはまるので，同項の準用により，証拠能力は認められると考える（判例）。

羽廣政男 @m_hahiro

（４）　本件書面と刑事訴訟法第３２１条第３項の準用 本件書面につき，題名は「捜査報告書」かも知れないが，その性質は検証であって，ただ，強制である検証調書ではなく，任意である実況見分調書である。

羽廣政男 @m_hahiro

））及び③有用性（検証直後の作成した書面の方が正確性や詳細さにおいて口頭による供述よりも優れていること）を趣旨とする。

羽廣政男 @m_hahiro

捜査機関作成に係る検証調書について伝聞例外の規律をしている。これは，①許容性（検証が五官の作用により事物の存在・状態を観察して認識することであって，そこには評価という主観的要素の入り込む余地は少ないこと），②必要性（記憶によって帆存することは困難であること（形状・色彩・距離等

羽廣政男 @m_hahiro

すなわち，刑事訴訟法第３２１条第３項により，「検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。 」として，

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　伝聞法則の例外に係る刑事訴訟法の規律 証拠能力の要件のうち，伝聞証拠は，法律的関連性に係る証拠法則なので，言い換えれば，一定の信用性はあるものの，政策的に証拠能力を否定した法則に過ぎないので，証拠禁止と異なり，例外が認められる。

羽廣政男 @m_hahiro

つまり，検察官Ｒが設定した要証事実は，被告人甲が犯人であることであって，これは，本件書面における供述者Ｐの「供述内容の真実性を立証するため」（形式説）に本件書面を用いようとしているから，伝聞証拠（伝聞書面）である。

羽廣政男 @m_hahiro

その間接事実から，甲による犯行を推認するため，本件書面によってサバイバルナイフと甲との結び付きを立証したいと考えた。

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　検察官Ｒが設定した要証事実 このため，Ｒは，サバイバルナイフに付いた血がＶのものと判明したこと，そのサバイバルナイフが「前記机の上段の引出し」という同じ引出しに入っている物の管理者使用者は同一人である甲の所有であること等の事実（間接事実）を証明し，

羽廣政男 @m_hahiro

そこで，Ｒは，一定の事実（間接事実）を証明することにより，犯罪事実の証明に寄与するる証拠（間接証拠）を用いて犯罪事実を証明することになる。

羽廣政男 @m_hahiro

２　各論 （１）　検察官Ｒの立証方針 甲は，「身に覚えがない。サバイバルナイフは乙の物だ。」旨供述して犯行を否認しているので，被告人甲が犯人であること（犯罪事実（主要事実））に係る直接証拠はない。

羽廣政男 @m_hahiro

言い換えれば，同一の証拠であっても，その証拠によって証明しようとしている事実によって，伝聞証拠になる場合もあれば，非伝聞証拠になる場合もある。

羽廣政男 @m_hahiro

すなわち，「供述内容の真実性を立証するためのもの」（形式説）が伝聞証拠であるのに対して，「供述の存在を立証するためのもの」が非伝聞証拠である。

羽廣政男 @m_hahiro

（４）　伝聞証拠と要証事実との関係 よって，伝聞証拠は，「供述内容の真実性を立証するためのもの」（形式説）なので，伝聞か非伝聞かは，その証拠によって何を証明しようとするのか，つまり，想定される要証事実との関係で，相対的となる。

羽廣政男 @m_hahiro

：「原供述を内容とする書面（伝聞書面）」「原供述を内容とする公判廷供述（伝聞供述）」）であると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　伝聞証拠の意義 したがって，伝聞証拠とは，「裁判所の面前での反対尋問を経ていない供述証拠」（実質説：原供述）ではなく，「公判廷外の供述を内容とする証拠」で「供述内容の真実性を立証するためのもの」（形式説

羽廣政男 @m_hahiro

の吟味・確認手段によりテストされていないため，原供述の真実性の確認ができない。このため，伝聞証拠は，排斥される。確かに，供述の信用性テストの手段として，反対尋問は最重要だが，これに限られるものではない。

羽廣政男 @m_hahiro

すなわち，公判廷供述に対しては，刑事訴訟法は，供述の信用性テストの手段として，①真実を述べる旨の宣誓と偽証罪による処罰の予告，②不利益を受ける相手方当事者による反対尋問，③裁判所による供述態度の観察という３個の手段を用意しているのに対し，原供述は，これら

羽廣政男 @m_hahiro

として，伝聞法則を規律しているところ，伝聞法則の根拠（伝聞証拠排斥の根拠）については，公判廷供述に比べて，原供述の真実性の確認ができないことにあると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　刑事訴訟法の規律及び伝聞証拠排斥の根拠 同法第３２０条第１項は，「第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、『公判期日における供述に代えて書面』を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。」

羽廣政男 @m_hahiro

第２　〔設問２〕 １　総論 （１）　問題の所在 Ｐは，捜索終了後，説明文を記した上，【事例】中の②の写真を添付した書面を作成したところ，この書面は，Ｐの供述を録取した書面なので（以下，「本件書面」という。），伝聞証拠のうちの伝聞書面か否かが問題となる。