平成２７年　予備　論文　行政法　設問１　規範定立まで

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　直接法効果性の分析 ただ，行政個別法は，直接法効果性について，①法的効果あることに係る規定と，②その法的効果が具体的であることに係る規定とを分けて規定していることが多いので，以下，分けて検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

かつ，②それが法律を適用することにより終局的に解決することができるものに限られるところ（判例），取消訴訟の原告適格は，①の結果なので，主観訴訟ということになる。 エ　以上のとおり，取消訴訟は主観訴訟なので，「直接法効果性」は，「処分」の要素（要件）となる。

羽廣政男 @m_hahiro

（イ）　主観訴訟とは，司法権（憲法７６条１項）概念の中核をなす「一切の法律上の争訟」（裁判所法３条）のことをいい，これは，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否（刑罰権の存否を含む）に関する紛争であって，

羽廣政男 @m_hahiro

つまり，自己に法律上の利益があることを原告適格の要件としているので，取消訴訟は，主観訴訟である。

羽廣政男 @m_hahiro

処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分又は裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）に限り、提起することができる。」と規律しているので，

羽廣政男 @m_hahiro

，「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴え（以下「取消訴訟」という。）は、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　直接法効果性 　ア　取消訴訟の類型 （ア）　行政事件訴訟法第２条（行政事件訴訟）は，「この法律において「行政事件訴訟」とは、抗告訴訟、当事者訴訟、民衆訴訟及び機関訴訟をいう。」と規律しているところ，同法第９条（原告適格）第１項は

羽廣政男 @m_hahiro

エ　公権力性とは，一方的あるは強制性を意味するところ，上記アからウのとおり，法は，「処分」に，私法上の法律行為（ア及びイ）や民事上の確定判決の効力（ウ）とは異なった特別の効果を認めているので，「公権力性」は，「処分」の要素（要件）となる。

羽廣政男 @m_hahiro

（イ）　以上のような民事訴訟法の例外規定を取消判決に認めている趣旨は，①第三者効については，行政上の法律関係を画一的に取扱い，取消判決に実効性を与えるためであり，②拘束力については，取消判決の趣旨に従って行動する義務を課すことにより，取消訴訟の権利救済機能を高めることにある。

羽廣政男 @m_hahiro

※基本　は　民事 その他は　応用だ 公法系も　刑事系も　民事系の応用だ

羽廣政男 @m_hahiro

請求認容判決（取消判決）に第三者効を認め，同法第３３条第１項は，「処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。」と規律し，民事訴訟法にはない特殊の効力として，拘束力を認めている。

羽廣政男 @m_hahiro

ウ　処分等を取り消す判決の第三者効・拘束力 （ア）　行政事件訴訟法第３２条（取消判決等の効力）は，第１項で「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。 」と規律することにより，民事訴訟の原則（紛争の相対的解決）の例外として，確定判決の形成力として，

羽廣政男 @m_hahiro

実定法上の概念なので「条文」に書かれている 行政行為　は　伸縮である 処分　は　「条文」なので「解釈」できるから　伸縮可能である 行政行為≒処分　行政行為＜処分

羽廣政男 @m_hahiro

イ　出訴期間制限による不可争力 （ア）　不可争力とは，行政行為の効力の１つであって，一定期間を経過すると，私人の側から行政行為の効力を争うことができなくなることをいう。 ※　「行政行為」は「学問上の概念」なので「条文」には書かれていない　これに対して 「処分」は

羽廣政男 @m_hahiro

処分は，たとえ違法であっても，原則として取消訴訟によって，取り消されない限り完全にその効力を有すること，言い換えれば，公定力を認めることを前提としている。

羽廣政男 @m_hahiro

すなわち，立法者が行政事件訴訟法を定立するに当たり，取消訴訟中心主義（同法の多くの規定が取消訴訟に係る規定であること）を採用し，処分の違法を争う場合，処分取消訴訟を基本的なルートとすること（取消訴訟の排他的管轄を認めること）とした趣旨は，

羽廣政男 @m_hahiro

イ）　行政行為に公定力が認められる根拠は，直接的な明文規定はないものの，取消訴訟を定める行政事件訴訟法の存在に，言い換えれば，取消訴訟の排他的管轄にその根拠を求めることができる。

羽廣政男 @m_hahiro

取消訴訟によって適法に取り消されない限り完全にその効力を有することをいう。

羽廣政男 @m_hahiro

３　処分性の要件となる根拠 （１）　公権力性 ア　取消訴訟の排他的管轄による公定力 （ア）　公定力とは，行政行為の効力の１つであって，行政処分は，たとえ違法であっても，その違法が重大かつ明白で当該処分を当然無効になると認める場合を除いては，

羽廣政男 @m_hahiro

これを整理すると，①法的効果あること，②その法的効果が具体的であること，③公権力性（強制性）となる。

羽廣政男 @m_hahiro

２　処分性の要件 処分とは，判例によると，行政庁の処分につき，①公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，②その行為によって，直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものと定義されるところ，

羽廣政男 @m_hahiro

第１　〔設問１〕 １　問題の所在 本件指定という行政活動は，抗告訴訟の対象となる「処分」（行政事件訴訟法第３条第２項）に当たるか。処分性の要件が問題となる。

羽廣政男 @m_hahiro

※私の答案 平成２７年予備試験 論文式試験問題集 ［憲法・行政法］ ［行政法］ 参考答案例 法学書院を踏まえて

羽廣政男 @m_hahiro

直接法効果性の整理 これを整理すると，「法的効果あること」「その法的効果が具体的であること」となる これは　櫻井橋本の整理である　答案を作成する場合　両者を分けた方が　　「的確な関係法令」　を　拾うことができる

羽廣政男 @m_hahiro

②直接法効果性　「取消訴訟は主観訴訟」なので「直接法効果性がなければ司法審査の対象」とならない ※初学者　は　ここを　しっかりと　理解する必要がある　法学書院の答案は「完成品」にすぎない ※主観訴訟とは「司法」（事件性）を意味するので　芦部で確認する