平成２７年　予備　論文　行政法　設問１　あてはめ

羽廣政男 @m_hahiro

「法第２６条第１項により，河川区域内の土地において工作物を新築しようとする者は，河川管理者の許可を受けなければならないので，建築当時，Ｃは，許可申請できたのであり，許可申請すれば，河川区域内の土地において工作物を新築することができるか否か判断できた。」 ※この当否

羽廣政男 @m_hahiro

，Ｃは，敢えて危険は手段を選択したのだから，本件取消訴訟（本件コテージ除却命令処分取消訴訟）以外にＣが提起できる行政訴訟があるかを判断する前提として，本件指定の処分性を否定しても，原告Cに酷でない。 ※そこで　争点は

羽廣政男 @m_hahiro

※原告は気の毒であり　行政に不手際があることは　明白な事案だ だからといって　別問題となるのか　ここがポイント ※法学書院は ①本件命令取消訴訟　ダメ ②許可申請却下処分取消訴訟　ダメ ③本件指定処分取消訴訟　これ以外に救済手段はない ※私の答案

羽廣政男 @m_hahiro

Ｄは，Ａ県の河川課の担当職員Ｅに照会したところ，Ｅから「測量をしないと正確なことは言えないが，今のところ，本件コテージは河川区域外にあると判断している。」旨の回答を受けたので，その旨をＣに伝えた。

羽廣政男 @m_hahiro

Ｃは，本件コテージの改築を決断する際，本件指導に携わるＡ県の建築指導課の職員Ｄに対し，「本件コテージは河川区域外にあると理解しているが間違いないか。」と尋ねた。

羽廣政男 @m_hahiro

Ｃは，本件指導に従うには本件コテージの大規模な改築が必要となり多額の費用を要するため，ちゅうちょしたが，本件指導に従わなければ建築基準法に基づく是正命令を発すると迫られ，やむなく本件指導に従って本件コテージを改築した。

羽廣政男 @m_hahiro

そして，河川法上の問題について，２０１４年７月に至るまで，Ａ県知事から指摘を受けることはなかった。 ２０１３年６月，Ａ県知事は，Ｃに対し，本件コテージにつき建築基準法違反があるとして是正の指導（以下「本件指導」という。）をした。

羽廣政男 @m_hahiro

Ｃは，本件コテージの位置につき，本件図面が作成された１９８３年当時と土地の形状が変化しているため不明確ではあるものの，本件図面に表示された河川区域の境界から数メートル離れており，河川区域外にあると判断し，本件コテージの建築につき河川法に基づく許可を受けなかった。

羽廣政男 @m_hahiro

攻撃対象（ターゲット）とする行政活動は 本件命令（本件コテージの除却命令　２０１４年）か それとも 本件指定（河川区域の指定　１９８３年）か ※本件コテージ建築　２０００年 ※あの時許可申請できたじゃないか　それとも　しなかったのだから今は可哀そう　他県事故は２０１４年

羽廣政男 @m_hahiro

※どうでしたか？ 具体的法効果性　というのは　建前であって 本音は　当該事案における原告救済の具体的必要性　であることが　わかると思います　抽象的な原告救済の必要性ではありません

羽廣政男 @m_hahiro

b　つまり，Ｃは，敢えて危険は手段を選択したのだから，本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟があるかを判断する前提として，本件指定の処分性を否定しても，原告Cに酷でない。

羽廣政男 @m_hahiro

建築当時，Ｃは，許可申請できたのであり，許可申請すれば，河川区域内の土地において工作物を新築することができるか否か判断できた。

羽廣政男 @m_hahiro

（イ）　原告の救済について a　法第２６条第１項により，河川区域内の土地において工作物を新築しようとする者は，河川管理者の許可を受けなければならないので，

羽廣政男 @m_hahiro

同項の規定に違反するか否かは，Ａ県知事が本件コテージの設置場所について調査した結果，はじめて判断することが可能となる。具体的法的効果は本件指定により発生していないと解される。

羽廣政男 @m_hahiro

c　法第１０２条第１項第２号により，第２６条第１項の規定に違反して，工作物の新築等をした者は，懲役等に処するとされるところ，

羽廣政男 @m_hahiro

b　法第７５条第１項第１号により，河川管理者は，この法律の規定に違反した者に対して，工作物の除却することを命ずることができるので，具体的効果は本件命令により発生すると解される。

羽廣政男 @m_hahiro

これは，河川法第６条第４項の「指定」の性質が，法令が制定された場合のように同様の区域内の不特定多数者に対する一般的抽象的なものにすぎないと解することを踏まえたものであり，このことからすると，本件指定の効果は，一般的抽象的なものにすぎない。

羽廣政男 @m_hahiro

ウ　条文に即した具体的な説明 （ア）　具体的効果性について a　Ａ県の河川課の担当職員Ｅは，「測量をしないと正確なことは言えない・・・」旨の照会に対する回答をしている。

羽廣政男 @m_hahiro

（イ）　結論の妥当性（必要性） このように解しても，本件命令処分取消訴訟において本件指定が違法であることを主張することが可能なので，権利救済の途は残されているから，結論も妥当である。

羽廣政男 @m_hahiro

イ　理由 （ア）　論理的理由（正当性・許容性） 本件指定により，河川区域内の土地において工作物を新築するにつき許可を要するという点で河川法上新たな制約が課されるが，その法的効果は法令が制定された場合のように同様の区域内の不特定多数者に対する一般的抽象的なものにすぎない。

羽廣政男 @m_hahiro

その前段階である本件指定という行政活動には，具体的な法的効果は結び付かず，したがって，紛争の成熟性を欠くものとして，処分性は否定されると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　上記②その法的効果が具体的か否か ア　結論 その法的効果は具体的ではない。 すなわち，本件指定は，複数の行政活動が連鎖し，一連の段階を経て行政過程が進行する場合の中間段階の行政活動であって，最終的な行政活動に具体的な法的効果が結び付くので，

羽廣政男 @m_hahiro

ただ，処分性は，実定法上の概念であって，行政行為と異なり，解釈により伸縮可能な概念なので，原告の権利救済の必要性にも触れながら検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

本件指定はＡ県知事が一方的に指定するという意味で上記③（公権力性）に当たることは明らかだから，問題は，上記②その法的効果が具体的か否かである。そこで，上記②につき，河川法及び同法施行令の規定に即して検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

※私の答案 ４　当てはめ （１）　これを本件についてみるに，本件指定により，河川区域内の土地において工作物の新築等の自由が制限されるという意味で上記①（法的効果）に当たること及び