予備試験　憲法　論文　答案

羽廣政男 @m_hahiro

立法不作為を理由とする国家賠償請求訴訟において，典型的な事情は「法令違憲の主張」として，異常な事情は「処分違憲の主張」として拾う。

羽廣政男 @m_hahiro

０３１　「立法不作為の違憲性の主張」は，立法行為（公職選挙法に必要な条項を挿入すること）をする/しないという意味で「法令違憲の主張」であると同時に，具体的行為（不完全な公職選挙法に基づき選挙を実施すること）をする/しないという意味で「処分違憲の主張」でもあるので，

羽廣政男 @m_hahiro

公職選挙法により権利行使の整備がされていない場合，権利行使ができないから，「選挙権の場合」における「法令違憲の主張」は，「立法不作為の違憲性の主張」が問題となり，これは，国家の干渉の排除を求める自由権にはない特質である。

羽廣政男 @m_hahiro

０３０　「選挙権の場合」は，「自由権の場合」と異なり，「社会権」と似た面があるところ，それは「権利の行使に法律が必要」という点である。もちろん，選挙権の性質は，具体的権利であって抽象的権利ではないので，社会権とは異なるが，

羽廣政男 @m_hahiro

０２９　憲法は，他方で人権として社会権も規定していることを踏まえると，法律を制定することにより，「結果の平等（実質的平等）」を保障することを憲法は予定しているので，積極的差別解消措置は，それが合理的である限り，１４条１項の「合理的な差別（差別の解釈）」として許容される。

羽廣政男 @m_hahiro

，「結果の平等（実質的平等）」については，１４条だけ（憲法だけ）を根拠として，具体的権利性は認められないので，不平等の是正を請求する具体的権利は認められない。

羽廣政男 @m_hahiro

０２８　平等権の権利としての性質（具体的権利性）につき，憲法が保障する人権規定の中心は自由権なので，平等は基本的には自由と両立しなければならないことを踏まえると，「機会の平等（形式的平等）」 については，１４条だけ（憲法だけ）を根拠として，具体的権利性は認められるものの

羽廣政男 @m_hahiro

社会権の場合」「平等権（機会の平等・結果の平等）の場合」「憲法・法律一体として保障⇒通常　処分違憲のみ」となる。

羽廣政男 @m_hahiro

０２７　「自由権の場合」「平等権（絶対的平等・相対的平等）の場合」「選挙権の場合」は，「憲法上保障⇒法令や処分による制約⇒正当化（法令違憲もある）」であるのに対して，「

羽廣政男 @m_hahiro

ここで「正当化」とは「合憲性」のことであり，憲法上の根拠は，「自由権あるいは選挙権制約の場合，１３条の『公共の福祉』」「平等権（絶対的平等・相対的平等）制約の場合，１４条１項の『合理的な差別（差別の解釈）』」である。

羽廣政男 @m_hahiro

０２６　①原告が主張する利益を特定し，②それが憲法上の利益として保障され，③その利益が法令あるいは処分により制約された場合，④最後に，その制約は許されるか，正当化が問題となり，ここで審査基準論が登場することになるところ（３段階審査），

羽廣政男 @m_hahiro

法令は合憲というのは典型的な事例では合憲という意味なので，「異常」「イレギュラーな事情」を「個別的な事情」として拾うことになり（伊藤正己補足意見型主張），「そのような法令の執行は普通はしないだろうということ」を根拠事情とする。

羽廣政男 @m_hahiro

まず「法令違憲の主張」を考えるというのは，「違憲の法令に基づく処分なので違憲であるという主張」となり，仮に法令は合憲であるとしても，「処分は違憲である」という「処分違憲の主張」をする場合，

羽廣政男 @m_hahiro

０２５　違憲審査制度の性質（８１条の性質）につき，「最高法規の章」に規定はなく，「司法の章」に規定があるので，付随的審査制だから，事例には，「必ず処分はある」ところ，

羽廣政男 @m_hahiro

，②「○○（原告）は　○○処分を違憲と考えて　○○訴訟を提起しようと考え　弁護士○○に相談した」とあれば，「適用（処分）違憲の主張」を論述することを求めている指示である。

羽廣政男 @m_hahiro

０２４　「問題文の指示」は，「原告の意思」として示されていることがあるところ，たとえば，①「○○（原告）は　○○法令を違憲と考えて　○○訴訟を提起しようと考え　弁護士○○に相談した」とあれば，「法令違憲の主張」を論述することを求めている指示であるのに対して

羽廣政男 @m_hahiro

法令が合憲であると判断した場合，典型的なケースでは適用も合憲となるので，適用違憲の主張は，伊藤正己補足意見型主張（本件固有の異常な事情の主張）となるから，本件固有の異常な事情を探し，これがない場合は，適用違憲の主張はしない。

羽廣政男 @m_hahiro

。「どちらを書くか」あるいは「両方書くか」は，「問題文の指示」による。最高裁の法令違憲優先原則からは，問題文の指示に反しない限り，まず法令違憲の主張を検討し，

羽廣政男 @m_hahiro

０２２　失われる利益（被侵害利益）を憲法上の権利に結び付けたら，次に，その権利が自由権の場合，「抽象的な法令」あるいは「具体的な処分」により制約されていると主張することになるところ，前者が「法令違憲の主張」であるのに対して，後者は「適用違憲の主張」である

羽廣政男 @m_hahiro

言い換えれば，規制目的は，基準ではなく，その下位概念である要素である。基準は，事案により現場創造することになるが，ここに憲法答案作成の特殊性があり，「規範定立（予め定まった定型的な規範吐き出し）⇒当てはめ」は妥当しない。

羽廣政男 @m_hahiro

薬事法違憲判決における審査基準（厳格な合理性の基準という中間審査基準）となる。 これは，経済的自由を制約する審査基準における考慮事情について，規制目的だけでなく規制態様をも加えることを意味するので，判例も「単純な規制目的２分論ではない」と評価する。

羽廣政男 @m_hahiro

０２１　同じ「経済的自由の場合」であっても，「営業の自由」よりも「職業選択の自由」の方が，「審査基準が厳格（審査基準の密度が高い）」である理由は，「規制態様が強い」からであるが，これに「規制目的の消極性（害悪発生防止の警察的規制）」が加わると，

羽廣政男 @m_hahiro

，ⅲ信教の自由及びⅳ学問の自由には２面性があるので，事案において問題としている精神的活動の自由はどちらであるかを確認させるため（題意），ⅲ信教の自由及びⅳ学問の自由も繰り返し出題される。

羽廣政男 @m_hahiro

，①外面的精神活動的自由の例として「ⅰ表現の自由」があり，②内面的精神活動の自由の例として「ⅱ思想良心の自由」」があり

羽廣政男 @m_hahiro

０２０　同じ「精神的自由の場合」であっても，「①外面的精神活動的自由」よりも「②内面的精神活動の自由」の方が強い権利であるところ（絶対的保障），これは，「公共の福祉による制約に服さない」つまり，制約が正当化されないことを意味し