平成２７年　司法試験　刑法

羽廣政男 @m_hahiro

区別の基準　は　原状回復の容易性　である

羽廣政男 @m_hahiro

下着鑑賞マニアの下着泥棒は　器物損壊罪という手があるが 刑務所志願には　器物損壊罪という手はないのではないか？

羽廣政男 @m_hahiro

「損壊」について　すぐに近くの交番に届けだので　原状回復が容易なことは　事後的な事情とはいえ　間接事実として　原状回復が容易なので　効用が喪失されていないから　「損壊」に当たらない とすると　不法領得の意思を否定するのは　問題だろう 簡単に器物損壊罪が成立するわけではない

羽廣政男 @m_hahiro

ここは　旧司法試験口述試験問題 下着鑑賞マニアの下着泥棒は　窃盗犯か を参考に考えてみよう 被疑者は　盗んだ下着を身に付けること（経済的用法に従って利用すること）　盗んだ下着をオークションで売ること（経済的用法に従って処分すること）は　しない　ただ　盗んだ下着を鑑賞するだけ

羽廣政男 @m_hahiro

丙は，甲のかばんを持って直ちにロータリーの先にある交番（待合室出入口から５０メートルの距離）に行き，警察官に，「駅の待合室からかばんを盗んできました。」と言って，甲のかばんを渡した。 ※これで　鞄の効用は　喪失（損壊）したか？

羽廣政男 @m_hahiro

同日午前１１時１６分，ベンチに置かれた甲のかばんを抱え，待合室を出た。この時，甲は，自動券売機に向かって立ち，切符を買おうとしていた。

羽廣政男 @m_hahiro

待合室の奥にあるベンチに座って甲の様子を見ていた丙（７０歳，男性）は，ホームレスの生活をしていたが，真冬の生活は辛かったので，甲のかばんを持って交番へ行き，他人のかばんを勝手に持ってきた旨警察官に申し出れば，逮捕されて留置施設で寒さをしのぐことができるだろうと考え，

羽廣政男 @m_hahiro

丙には，甲のかばんをその本来の用法に使用する意思はおろか，何らかの用途に使用する意思もなかった。　しかし　交番に届けるのだから　毀棄隠匿の行為も意思もない　「損壊」とは物の効用を喪失すること（効用喪失説）としても

羽廣政男 @m_hahiro

１３７行目　不法領得の意思があるゆえに　法定刑が重い　毀棄隠匿罪との区別のため　本来的・経済的用法に従って利用処分する意思　 　丙が甲のかばんを持ち去った理由は，これを交番に持ち込んで逮捕してもらおうというものであり，

羽廣政男 @m_hahiro

１２０行目　的確な　書き写し　その上での　抽象化した要素との結び付け　その上で　判断をし　基準に当てはめる

羽廣政男 @m_hahiro

１１６行　判断枠組み 基準　窃盗罪の場合　事実上の支配（注：これは民法上の占有概念に観念的支配が含まれていることを意識した表現） 判断の仕方　客観（支配の事実）＋主観（支配の意思） 要素　問題文の具体的事実を　試験現場で抽象化し創造する（注：吐き出しではなく　現場創造）

羽廣政男 @m_hahiro

１１２行目　～か　～が問題となる 財産犯の場合　〇〇罪それとも〇〇罪か　○○（両罪の区別の基準）が問題となる 具体例は　旧司法試験口述試験問題　各種財産犯参照

羽廣政男 @m_hahiro

しかし　窃盗罪の究極的な法益は所有と考えれば　重なり合いを肯定できる また　行為態様は　占有を奪う窃盗と　占有を奪わない横領との間で　重なり合いはない　しかし　領得行為であって　毀棄隠匿行為ではないという意味で　重なり合いはある　詳しくは　山口問題探究

羽廣政男 @m_hahiro

８５行目　理論的には　そのとおり　しかし　本事例において　因果性があることは明白なので　書き過ぎである １０１行目　むしろ　重なり合いの当てはめを　きちんと書くべきである 窃盗罪の法益は占有であるのに対して　横領罪の法益は所有及び委託関係なので　そのいみでの　重なり合いはない

羽廣政男 @m_hahiro

いずれにしても　とりわけ刑法の場合　事実を拾いやすいように　理論上の問題を見逃してくれ規範を　お経のように覚える それが　７５行目である

羽廣政男 @m_hahiro

刑法においては　殺意の有無の事実認定の問題が出題される この場合　間接事実を拾って　主要事実（構成要件該当事実）である　殺意を認定する 同様に　共謀の有無の事実認定の問題が出題された場合　共謀行為の日時場所内容を拾って　共謀を認定する　ここで共謀行為の内容は　正犯意思と重なる

羽廣政男 @m_hahiro

ただし　事実認定の問題の場合　刑訴的な刑法の問題として　刑訴的な書き方をする場合もある それは　実行行為時の合意（共同遂行の合意）である共謀（主要事実）の認定を求める問題である　この場合　謀議行為（共謀行為の日時場所内容）という間接事実を拾って　共謀という主要事実を推認する

羽廣政男 @m_hahiro

刑訴の場合　共謀は　かつては　共謀行為とされていが（客観的要件）　現在の実務は　実行行為時の合意（共同遂行の合意）である（主観的要件）　謀議行為（共謀行為の日時場所内容）は　共謀を推認させる間接事実にすぎない　したがって　罪となるべき事実とならないので　訴因の特定に必要ない

羽廣政男 @m_hahiro

※共謀についての書き方　刑法と刑訴で異なる 刑法の場合　主観的要件としての　意思の連絡及び正犯意思という見解に対しては　主観的正犯概念なので　犯罪の成否を不明確にするという問題がある　しかし　正犯意思は　狭義の共犯との区別基準として　使い勝手がよいので　裁判例も使うから　しれっと

羽廣政男 @m_hahiro

７４行目　共謀共同正犯の成立要件　なお　肯否は書かない 法益保護主義からは　因果的共犯論（法益侵害の共同惹起） ６０条の一部行為全部責任からは　相互利用補充関係 どちらでも　可 ※共謀についての書き方　刑法と刑訴で異なる

羽廣政男 @m_hahiro

「共犯」に「共同正犯」が含まれると解釈する際の　的確な吐き出しは　非身分者も身分者を介して　法益侵害の共同惹起（あるいは　重要な役割を演じること）が可能だから

羽廣政男 @m_hahiro

６６行目　ここは　的確な論証吐き出しができていない　非業務及び非占有の場合　委託物横領罪という犯罪は成立しないので　不真正身分犯となるから　単純横領罪と　的確に吐き出す

羽廣政男 @m_hahiro

６０行目　建造物侵入罪と窃盗罪は牽連犯　窃盗罪と傷害罪は観念的競合 両者は　併合罪

羽廣政男 @m_hahiro

タツミC氏　刑事系１位 ５８行目　出題の趣旨に従えば　不良答案　だから　話半分

羽廣政男 @m_hahiro

これらの検討の結果，過剰性が認められる場合には甲に傷害罪が成立することとなろうが，誤想防衛ないし誤想自救行為として，傷害罪の故意を否定する場合，さらに，侵害について誤信した点についての過失を検討する必要がある。これに過失があるとすれば，過失傷害罪が成立することとなろう。