平成２７年　司法試験　民訴　不良出題趣旨　分析講座

羽廣政男 @m_hahiro

タツミB氏　９７行目以降　訴訟物の同一・矛盾・先決の問題ではない 既判力の作用の問題である しかし　民訴の教科書（あるいは民訴法学者）が　両者を混同するような書き方をするので　やむを得ない

羽廣政男 @m_hahiro

後訴裁判所は　反対債権が存在するとの判断に拘束された判断をしなければならない（積極的作用）ので，反対債権が存在するとの当事者の「主張」がなされた場合，後訴裁判所は，その主張自体失当であるとして，請求棄却判決をすることになる。

羽廣政男 @m_hahiro

したがって　相殺の抗弁が認められた結果　反対債権の不存在について既判力が生じた場合は　反対債権の不存在　と　後訴における「主張」との関係が問題となる　すなわち　反対債権が存在するとの主張は　矛盾する攻撃防御方法の提出なので許されない（消極的作用）

羽廣政男 @m_hahiro

同一・矛盾・先決というのは　既判力の作用それ自体を意味しない １１４条１項の既判力（訴訟物たる権利　訴求債権）が問題となる事案において　既判力が働く各場面の問題である ２項の既判力は　反対債権であって　訴訟物（遡求債権）ではないので 訴訟物の同一・矛盾・先決は　問題にならない

羽廣政男 @m_hahiro

まず　既判力の作用というのは　既判力の働きのことであって　既判力ある判断に　矛盾する攻撃防御方法の提出を許さないという働き方（消極的作用）　と　その判断に拘束された判断をしなければならないという働き方（積極的作用）をことを意味する

羽廣政男 @m_hahiro

題意の説明をしないで　「題意を的確に捉えたものとは評価し難い」といっても　意味不明である まず　既判力の作用というのは　既判力の働きのことであって　既判力ある判断に　矛盾する攻撃防御方法の提出を許さないという働き方（消極的作用）　と　その判断に拘束された判断をしなければならない

羽廣政男 @m_hahiro

こうした観点からは，既判力は訴訟物同一，先決関係又は矛盾関係において作用するところ，不当利得返還請求権の主張は反対債権の不存在の判断と矛盾関係にあるから，確定した第一審判決の既判力に抵触する，と述べるにとどまる答案は，本問の題意を的確に捉えたものとは評価し難い。 ※不良出題趣旨

羽廣政男 @m_hahiro

より具体的にいうと，不当利得返還請求権の要件，すなわち利得，損失，両者の因果関係及び利得に法律上の原因がないことのうち，どの要件に関す る主張がその既判力と抵触するのかを，Ｙがその言い分において主張する事実関係に則して，受験者自らの言葉で具体的に説明することが求められている。

羽廣政男 @m_hahiro

相殺の抗弁が認められて勝訴したＹが，訴求債権は本来存在しなかったから相殺はその効力を生じていないとの理由に基づき，反対債権の金額に相当する不当利得の返還を請求した場合，その既判力によって棄却することが可能であることを説明することを求めている。

羽廣政男 @m_hahiro

また，本問は，問題文におけるＬ２の発言（問題文５頁１９行目から２７行目のもの）において具体的に示唆するとおり，民事訴訟法第１１４条第２項が規定する既判力の内容は，基準時における反対債権の不存在の判断であるとの考え方に依拠したとしても，

羽廣政男 @m_hahiro

当該第一審判決の既判力の作用について具体的に説明することを求めるものである。

羽廣政男 @m_hahiro

〔設問３〕は，ＸがＹに対して提起した上記損害賠償請求事件に係る第一審判決（その内容は，Ｙの相殺の抗弁が認められ，Ｘの本訴請求が棄却されたというもの）が確定した後に，新たに，Ｙが不当利得の返還を求める文書を送付してきたという事案を題材に，

羽廣政男 @m_hahiro

控訴審としては，「第一審判決取消し・請求棄却判決」（控訴人にとって，第１審判決が，控訴審において，控訴人に不利に変更されたことになる判決）ではなく，「控訴棄却判決」をすべきことになる。

羽廣政男 @m_hahiro

控訴審において，控訴人に不利に変更されないこと　民事訴訟法第３０４条（第一審判決の取消し及び変更の範囲）　処分権主義の控訴審における現れ）から，

羽廣政男 @m_hahiro

タツミB氏　８６行目以下 【②に対する解答】 以上のとおり，第一審判決取消し・請求棄却という結論の控訴審判決は，原告に不利となる判決であるところ，原告のみが控訴した場合には，不利益変更禁止の原則（控訴人にとっては，相手方の控訴または附帯控訴がない限り，第１審判決につき，

羽廣政男 @m_hahiro

本問では，この二つの判決が確定したと仮定した場合に生ずる既判力の内容の相違に注目して，不利益変更禁止の原則に抵触するかどうかを説明することが求められている。 ※不良出題趣旨　説明を示さないと　解答したことにならない

羽廣政男 @m_hahiro

こうした理由から控訴棄却にとどめるべきであるとするのが，判例（最高裁判所昭和６１年９月４日第一小法廷判決・判例時報１２１５号４７頁）の考え方である ※優秀出題趣旨　争いにない部分　は　断定する

羽廣政男 @m_hahiro

第一審判決を取り消し，訴求債権の不存在を理由として請求を棄却した判決が確定すると，反対債権の不存在という，Ｘに有利に作用する既判力が生じないこととなる。

羽廣政男 @m_hahiro

上記第一審判決が確定すると，本訴の訴求債権の不存在の判断（民事訴訟法第１１４条第１項）及び反対債権の不存在の判断（同条第２項）の双方に既判力が生じるが，

羽廣政男 @m_hahiro

より具体的にいうと，控訴審が第一審判決を取り消し請求棄却の判決をすることが，控訴したＸにとって原判決の不利益変更となるか，なると考える場合のその理由について，説明を求めるものである。 ※不良出題趣旨　正しくは　なる理由の説明を求めるものである　結論に争いはない

羽廣政男 @m_hahiro

控訴審が第一審判決を取り消し，上記訴求債権の不存在を理由として改めて請求棄却の判決をすることが許されるかどうかを問うものである。 ※不良出題趣旨　正しくは　許されない　結論に争いはない

羽廣政男 @m_hahiro

〔設問２〕は，ＸがＹに対して提起した上記損害賠償請求事件（本訴）において提出された相殺の抗弁を認めて本訴請求を棄却した第一審判決に対し，Ｘのみが控訴した場合において，控訴審における審理の結果，本訴の訴求債権の不存在が明らかとなったとき，

羽廣政男 @m_hahiro

タツミB氏　５３行目以下 「訴え変更の手続を要せずに予備的反訴として扱われることが処分権主義に反しない理由」という課題の文字に忠実に　訴えの変更の要件を踏まえた　被告の不意打ち防止という処分権主義の機能に触れている　的確に課題を把握している　そのため　的確に課題を書き写している

羽廣政男 @m_hahiro

いずれの判断についても既判力が生ずるので，全体としてみれば，反訴請求債権の存否について既判力ある判断を受けられるという反訴被告の利益を損なうものではない。

羽廣政男 @m_hahiro

②反訴被告（本訴原告）の利益を害しない理由：反訴請求債権を自働債権とする相殺の抗弁につき既判力ある判断がされることを解除条件とする予備的反訴の場合には，反訴請求債権（相殺の自働債権）の存否は，相殺の抗弁において判断されるか，そうでなければ反訴請求において判断されることとなり，