ウイルス作成罪（不正指令電磁的記録作成等）法案についての議論 その3

竹本テツ子💙💛🏉⚡️ @tedie

@HiromitsuTakagi 一連の議論でわからないことがひとつあります。技術者の方々の間では，トロイの木馬かどうかは，主観的要素のみで決まるという理解が一般的なのでしょうか。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 「技術者の方々の間」という一般的な傾向があるわけでもなく、説明できないように思います。また、「主観的要素のみで決まる」というのも、誰の主観かが鍵になると最近理解が明確になってきました。続きで書きます。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 12月の http://t.co/0jqTTQQ ではありがとうございました。読解に時間を要しましたがようやくおっしゃりたいことを咀嚼できた気がします。これについて以下述べます。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 私は、この問題を説明する際、わかりやすさのため、作成罪の目的要件を中心にしてきましたが、供用罪も同様であり、そのことは2006年の http://t.co/j4zzSEn でも書いていましたが、先月12月の問いかけでは、作成罪の目的犯でお尋ねしてしまいました。…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 質問を以下に差し替えます。→ 供用罪の条文を変更すべきだという私の主張、即ち「実行の用に供した者も」を「実行の用に供し、人が電子計算機を使用するに際して…その意図に反する動作をさせた者も、同項と同様とする」に変更すべきという主張に対し「変更しても同じだ」との指摘が…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie …指摘があり、そのように条文を変更しても「世間に不正指令電磁的記録と見なされるとの認識を供用者（ここで言う供用は不正指令電磁的記録供用のことではなくニュートラルな意味での供用）が持ったら犯罪を構成する」というのです。はたしてそうなのでしょうか。← 差し替え終わり。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 作成罪を中心に語ると、問題意識を導入しやすい反面、正確な理解への障害になる気がしてきたので、先日の http://t.co/hATNdIg では供用罪を中心に据えました。その際、脚註2 http://t.co/hATNdIg を書いていて何がキモかが見えました。

竹本テツ子💙💛🏉⚡️ @tedie

@HiromitsuTakagi しばらく離れるので，ウイルスの定義について1点だけ。私は，「不正の指令」の文言と相俟って，ウイルスかどうかは，客観的に決まるものという理解です。その点で，主観的だという技術者の一連の議論とずれがあります。

竹本テツ子💙💛🏉⚡️ @tedie

@HiromitsuTakagi 客観的というのは，世間がどう見るかではなく，法的な意味においてということです。当該条文の文言から導出される基準に合致しているかというほうがわかりやすいでしょうか。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie それは承知しています。何と書けば正確（かつ意味が通じる）なのでしょうか。「社会的規範として使用者が認識すべきと考えられる基準で（「意図に反する動作」か否かが）判断される」でしょうか。（http://t.co/xvIxl96 より）

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 「意図に反する動作」が前述のものと理解した上で言いたいのですが、ウイルスか否かは客観的には決まらないと思います。（たとえば「何も説明されずにWebサイトに置かれているデータ消去プログラム」が該当。） 何を言いたいのかといいますと、……時間切れなので、後ほど続けます。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 昨日の続きです。意図に反する動作をさせる不正な指令か否かは、社会的規範により定まるとしても、実行者側視点での同規範の適用ではなく、供用者側視点での同規範の適用なのだと思います。そのため、プログラムが存在しただけの時点では、その不正指令電磁的記録該当性は確定しません。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 両者が異なってくるのは、データ消去プログラムの例です。人を欺いてそれを実行させる行為は犯罪とされるべきと思います。しかし、正当な用途で提供されるデータ消去プログラムは、それと同一です。したがって、実行者側視点では同規範による不正指令電磁的記録該当性は確定しません。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 立法者意思は、「社会的規範として使用者が認識すべきと考えられる基準」で、供用者側が「意図に反する動作」をさせるつもりである場合にのみ罪とするものと思います。先生がおっしゃる「技術者の方々の間では云々」というのは、実行者側視点で同規範が適用されると思っているからかと。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie このことは、文書偽造罪では問題にならずに済んできたにすぎないのではないでしょうか。文書使用者視点で、偽造文書とはならない文書という認識のときに、渡された側で、偽造文書が行使された際と同じ結果がもたらされたとして、この使用は偽造文書行使なのかということに対応しますが。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 問題視されているのは、「故意で落ちるから心配ない」では心許ないということです。そのとき処罰されなくても、実行者側視点での社会的規範基準で不正指令電磁的記録となったことを認識すると、それ以降の開発継続ができなくなるわけです。しかしこれは立法者意思を誤解したものです。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 立法者意思では、供用者側視点での、社会的規範基準不正指令電磁的記録該当性が問われるものであるところ、条文の書きぶりがそうは読めないために誤解が広まっているのだと思います。文書偽造罪と異なり、「供用」も「実行」もそれ自体はニュートラルな言葉だからです。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie これが単なる素人の誤解で済むならともかく、警察や検察の現場でさえ立法者意思から離れた運用をする虞れが現実的にあると思います。それは、利用者側視点で意図に反する動作をするプログラムの存在を悪と捉える人々が現に多くいると思われるからです。このことは、法制審議会部会議事…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie …議事録にある「電子計算機のプログラムに対する社会一般の信頼を保護法益とする罪」という法務省の説明を聞いても、どっちの意味ともとれるところからして、危うい状況と思います。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 12月の質問に戻るのですが、心配する技術者に対し「不正指令電磁的記録との認識がないなら、故意で落ちる」と説明する法律家の人々は、立法者意思を誤解しているのではないでしょうか。正しく理解しているなら、故意以前に、実行行為すらないとでも言うべきものではないのでしょうか。

竹本テツ子💙💛🏉⚡️ @tedie

@HiromitsuTakagi 文書偽造罪では，偽造を構成する要素として，真正なものと誤信させるにたりる外観というものがあります。パラレルに考えると，プログラムの実際の機能と異なった動作をする「外観」が必要だろうということになります。「外観」は，かなり不適切な表現ですが。

竹本テツ子💙💛🏉⚡️ @tedie

@HiromitsuTakagi データ消去プログラムをたんにウエブにアップしている（なんの注釈も機能の示唆もなく）場合，そもそも不正指令電磁的記録とはいえない（確定していないではなく）と思います。

竹本テツ子💙💛🏉⚡️ @tedie

@HiromitsuTakagi これに関して，不正指令電磁的記録の「作成」が，実際の動作と異なる動作をするという「外観」の付与をも含むのではないかということ，つまり「作成」概念と切り離して，不正指令電磁的記録の意義だけを考えてしまってよいのかということがあると思います。

竹本テツ子💙💛🏉⚡️ @tedie

@HiromitsuTakagi （パラレルに考えやすいように）内容虚偽の文書の作成では，文書から見て取れる内容が真実と異なるという外観が作出されています。しかし，ウイルス作成罪では，プログラムの動作をどのようにみてとるのかということがプログラムそれ自体をみても明らかでは

竹本テツ子💙💛🏉⚡️ @tedie

@HiromitsuTakagi 明らかではないことがありえます。拡張子偽装やファイル名による偽装表示などは，プログラムの「外観」としてみえますが，適当なファイル名，正しい拡張子などを用いつつも，あわせて用意された説明文で実際の動作と異なる説明をしている場合，