高木浩光氏@HiromitsuTakagiと落合洋司弁護士@yjochiの「ウィルス罪」に関するやりとり

🇯🇵🌸弁護士落合洋司🌸 おもしろきこともなき世をおもしろく@皇紀2683年 @yjochi

@HiromitsuTakagi あえて、本当は文字を入力しただけでファイルを一瞬で消去してしまうにもかかわらず、問題なく文書作成ができる有用なソフトウエアであるかのように見せかけ、事情を知らないユーザーをだましてダウンロードさせ感染させたという極めて例外的な事例において、

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@HiromitsuTakagi 故意を認め得る場合には供用罪が成立する余地が全く否定されるわけではありませんが、と法務大臣はしっかり言ってますね。

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江田法務大臣の答弁を読んでいると、さすがに優秀な法律家は、言葉の使い方がうまいなと感心する。解釈を限定しているように見せながら、実は処罰の余地をしっかり確保しておく、ということをやっている。裁判官を続けていたほうがよかったかも。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi その場合はしかたないではないでしょうか。最初はバグだったのを(1)これを奇貨として(2)ウイルスとして用いて他人を困らせてやろうと(3)あえて…見せかけ(4)だましてダウンロードさせ、とされています。この場合はもはや（これを奇貨として以後）バグではないですよね。

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@HiromitsuTakagi ええ、そう思いますが、線引きが微妙なケースもありそうな気はします。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi その答弁の周辺で問題なのは、「バグは、重大なものとはいっても、通常はコンピューターが一時的に停止するとか再起動が必要になるとかいったものであり」「他方…については… こうしたものまでバグと呼ぶのはもはや適切ではない」とある部分です。バグの定義が現実と異なります。

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@HiromitsuTakagi 解釈適用にあたっては、バグかどうか、ではなく、構成要件に該当するかどうか、が問題になると思います。何が起きるものなのか、ということを、実質的に考える必要があるでしょう。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi 我々の定義では「バグ」とは、作成者の意図に反する動作を引き起こす原因部分といったところかと思います。そうすると、バグである以上、作成者の意図によるものではないので、犯罪ではないことになる、と単純に言えるはずです。（しかし法務大臣はそのようには答弁しませんでした。）

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@HiromitsuTakagi ただ、「その意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき」というのは、利用者にとって、ですから、バグがそのような性質のもので、作成者も認識、認容していれば、犯罪成立の方向にはなり得るでしょう。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi まさにそこが問題かと思います。「利用者にとって」といっても、「具体的な機能に対するその使用者の現実の認識を基準とするのではなくて、一般に認識すべきと考えられているところが基準」（衆議院質疑より）とするのだそうですが、そうだとしても、そのような規範に単に違反してい…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi …規範に単に違反しているケースと、規範に背く意図でするのとでは、違うはずです。この違いが過失と故意の違いだとすると、未必の故意をとられ得るのは危ういです。一方、この規範に背くというのが、目的要件の中身に含まれるのだとするとどうでしょうか。規範に背く目的で、と。こ…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi …これなら心配ないでしょうか。石井先生にそう質問したら、どちらも主観的要件なので同じことだと言われたことがありますが、未必の故意に相当するような「未必の目的」のようなものがあり得るでしょうか。ないとすれば、故意で落ちるより目的で落ちる方が安心できると思ったのです…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi …思ったのですが、このことにどなたも答えてくださいません。

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@HiromitsuTakagi 解釈により、適用範囲は広がる可能性がありますね。器物損壊罪まで適用されるくらいですから。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi さきほどは目的要件の話をしたのは作成罪を想定していましたが、供用罪について見ると、「実行の用に供する」の意味が、規範に背くようにプログラムを供するという意味であるなら、規範に背く意図がなければ、実行行為自体がないと言え、故意以前の問題かと考えたのですが、これは…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@yjochi …これはどうでしょうか。「それも構成要件的故意のうちだ」とか言われてしまうのでしょうか。

🇯🇵🌸弁護士落合洋司🌸 おもしろきこともなき世をおもしろく@皇紀2683年 @yjochi

@HiromitsuTakagi 故意のハードルをさらに上げた目的を設定することで、犯罪成立を限定する、ということは、手法としてはありますが、ウイルス罪の場合、目的に、そういった限定機能は乏しいように見えますね。