[司法試験] 憲法答案の対立軸は違憲審査基準ではなく事実評価か？

赤木真也 @akagilaw

憲法について。この科目も、人権種類や規範は誰でもかける。対立軸は、審査基準ではなく、事実またはその評価で。行政法との連続性から、訴訟形態を第１に意識。適用違憲は何となく書かず、特定の要件解釈の問題に。制約態様の特定。くれぐれも二重の基準や二分論を大展開しないように。

shoya @sho_ya

先程，私が公式RTした @akagilaw 先生のご指摘のうち，「対立軸は、審査基準ではなく、事実またはその評価で」という部分は特に重要です。この部分を誤解されている学生さんは少なくありません。ちなみに， @akagilaw 先生は「プロ」の講師です。

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

司法事実の評価の違いから違憲審査基準の違いの戦いになるんじゃないですか？RT @akagilaw: 憲法について。この科目も、人権種類や規範は誰でもかける。対立軸は、審査基準ではなく、事実またはその評価で。行政法との連続性から、訴訟形態を第１に意識。適用違憲は何と

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

「事実または評価で」と言ってしまうと、採点実感でも指摘されている自分に都合のいい事実だけ拾ってくる過ちに繋がると思うのですが。RT @sho_ya: 先程，私が公式RTした @akagilaw 先生のご指摘のうち，「対立軸は、審査基準ではなく、事実またはその評価で」という部分は特

赤木真也 @akagilaw

@igaki 答案政策的に審査基準対立をする余裕はありません。また、司法事実を、いかに当事者の視点から、有利な事実を拾い出せるか、各当事者に有利に評価できるか、（できるなら不利な事実を覆い隠すか）が実務家に求められる能力と考えています。

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

あれ、司法事実じゃない方って何事実やったっけ。

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

立法事実か。立法事実の違いから違憲審査基準が変わってくる、の方が正しいな。

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@akagilaw もちろん採点実感はお読みかとは思いますが、自説に都合のいい事実だけを拾ってきて結論を変えるのはやってはいけない、と明確に書いてありました。もちろん同じ事実の評価を変えるのは当然ありだとは思いますが、前提事実を都合よく操作するのは試験ではダメだと思っております。

赤木真也 @akagilaw

@igaki @sho_ya 事実は光のあて方で見え方が変わります。たばこが肺ガンに与える影響が80%、というアンケート結果も、「８０％もある」とするか「８０％しかない」とするかで結論が変わります。

okizaku@日本あーあ党 @okizaku

@akagilaw @igaki 割り込みすみません。「都合のよい事実」だけを出すのではなく、事実の中から有利に「評価」できるものと不利に「評価」せざるを得ないものとを出して、どちらにも触れながら結論を出しなさいというのが採点雑感の言おうとしていることなのではないかと。

shoya @sho_ya

ちなみに，司法事実とは「係属中の事件に解決にとってその確定が直接必要とされる事実」，立法事実とは「適用さるべき法律を成立せしめ，かつの存続を支える事実」と定義されています（佐藤幸治『憲法〔第三版〕』〔青林書院，平成7年〕372頁），

タンメンしゃきしゃき @Bibendum65

中大の安念教授も同趣旨のことをおっしゃっていた気がします。同じ規範でも事実と評価によって異なる結論を導くのが実務家の腕の見せ所（職人技）だと・・・。 RT @akagilaw 憲法について。この科目も、人権種類や規範は誰でもかける。対立軸は、審査基準ではなく、事実またはその評価で

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@okizaku あれ、ぼくはそのように言ったつもりだったのですが、伝わる書き方になってなかったでしょうか？

okizaku@日本あーあ党 @okizaku

@agakilaw @igaki すでに赤木先生ご自身でもツイされているようですが、拾い上げた事実をどう評価するかは重要ですね。むしろそこに力を注ぐべきだというのが先生のツイのご趣旨かと理解したのですが。で、逆算すれば違憲審査基準を大展開する余裕はないはずだと。

shoya @sho_ya

@igaki @akagilaw 先生が指摘しているのは，多分，そういうことではないのではなく，評価の問題ではないかと。司法試験では答案中の事実は動かしがたい事実として使用して良いことになっていますので，それを踏まえて，どの点をどのように評価するのか，ということです。

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

憲法で事実の評価で結論に差を付けるのはだいぶやっちゃいけないことだと思うんだよな。それをやると法的三段論法がわかってないように見える。

shoya @sho_ya

あ，誤字をしてしまった。（誤）「答案中」，（正）「問題文中」です。

okizaku@日本あーあ党 @okizaku

え？だってそれやらないと、小前提（事実の当てはめ）はどうやるんですか？RT @igaki 憲法で事実の評価で結論に差を付けるのはだいぶやっちゃいけないことだと思うんだよな。それをやると法的三段論法がわかってないように見える。

shoya @sho_ya

多分，それは多くの実務家，研究者のご見解と反するのではないかと思うのですが……。　RT @igaki: 憲法で事実の評価で結論に差を付けるのはだいぶやっちゃいけないことだと思うんだよな。それをやると法的三段論法がわかってないように見える。

shoya @sho_ya

@igaki @akagilaw 先生が指摘しているのは，多分，そういうことではなく，評価の問題ではないかと。司法試験では問題文中の事実は動かしがたい事実として使用して良いことになっていますので，それを踏まえて，どの点をどのように評価するのか，ということです。【誤字の為，再投稿】

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@sho_ya @akagilaw @okizaku うーん、ぼくは事実の評価で結論を左右するのはだいぶ危ういと思うんですよね。大前提たる規範=審査基準が変わるからこそ同じ事実を前提にしても結論が変わるわけで。同じ規範なのにあてはめの仕方で結論が変わるのはおかしくないですか？

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@sho_ya いや、もちろん評価次第で結論が変わるというのは当然あるとは思うんです。ただ、その評価というのは規範に照らして行うものですから、まずは規範について重点的に考えるべきではないか、という主張ですね。

shoya @sho_ya

@igaki 私個人は「同じ規範なのにあてはめの仕方で結論が変わる」のはおかしくないと思います。少なくとも司法試験の採点レベルでは非とされることはないと思います。主理由は，そのような硬直的な規範では現実の問題に対応できないからです。一義的解釈を要する特殊法令は別ですが。

okizaku@日本あーあ党 @okizaku

@igaki 現実に「何じゃこの当てはめ？」と思う判決は幾らでもあります。大前提である規範が結論先取りで場当たりであってはもちろん×ですが、しかし、同じ事実でもどこを重視するかによって当てはめが異なることは当然ありえます。 @sho_ya @akagilaw

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

まあ単なるどっちが大事かっていう優先順位の問題だからなあ。突っ込むのが野暮だったか。