強姦罪と「抵抗」要件？

ystk @lawkus

@frroots 公刊物搭載判例ではないため紹介できないのが残念ですが，修習中に記録を読んだ事件で，これ結局「押し倒す」くらいしか暴行ないよねという事案でも，その他の間接事実から合意がないのに無理にやったことが立証されたらちゃんと有罪になってる例はありました。

KOMIYA Tomone @frroots

@lawkus そうやってちゃんと被害者の意思に焦点をあてた判断が下されているのはよいことと思います。「抵抗を著しく困難にする程度」というのも、客観的なものではなく、被害者の心理状態と相関的なものと捉えるべきという考えもありますし。

ystk @lawkus

@frroots 実務が動いてるとすれば社会通念が変わったためでしょうから，女性が声を上げ続けた運動の成果という側面があるという点は同意です。ただ，ちょっと調べればわかることを調べもせずに日本の司法はとか法律はとか決めつけるのは，心情に理解できる部分があるとしてもやはりアウトかと

ystk @lawkus

@frroots ちなみに私は，理論的には強姦罪の暴行脅迫要件は外してもいいと思ってます。同意なき性交を強姦とした上で，同意がなかったことの間接事実として暴行脅迫その他を審理する方がむしろ素直なのではないかと。

ystk @lawkus

@frroots ただ，それはあくまで理論上の話で，「疑わしきは被告人の利益に」が必ずしも徹底されてない現状では危険すぎるので反対ですが。

KOMIYA Tomone @frroots

@lawkus そのお考えも、よくわかります。

長閑しぐれ @nodokasigure

近所の図書館に旧『注釈刑法』は無かったのだが、先程 @frroots さんがTWされた「些細な暴行・脅迫の前にたやすく屈する抵抗の如きは本条によって保護されるに値しないというべきであろうか」という文章。「抵抗」ではなく「貞操」の誤りではなかろうか。もしそうなら大きく文意が異なる。

KOMIYA Tomone @frroots

@nodokasigure すみません。「貞操」のタイポです。「たやすく屈する貞操の如きは本条によって保護されるに値しない」という言葉に、強姦罪の保護法益を貞操観念だとする理解があらわれているのではないかと批判されるわけです。

長閑しぐれ @nodokasigure

@frroots 御返答、恐縮です。私はまだ原文に当たれていないのですが、団藤先生の同書では、本当に強姦罪の保護法益＝貞操（のみ）という含意だと読める文脈で書かれているのでしょうか。また、実務の運用を批判するに当たって、引用文献として40年以上前の書籍は古すぎないでしょうか。

KOMIYA Tomone @frroots

@nodokasigure 強姦罪の保護法益が貞操のみだと言っているわけではありませんが、「姦淫は強・和姦を問わず有形力の行使を伴うのが常」なので程度を問わなければ被害者の意思だけが基準になって法的安定性を損なう、といったような記述があり、やや偏った考えを感じることはたしかです。

KOMIYA Tomone @frroots

@nodokasigure なお、私自身が団藤編の注釈刑法を根拠に現在の実務を批判しているわけではありませんので、文脈をご確認ください。

長閑しぐれ @nodokasigure

@frroots その記述は、刑法の条文上「暴行又は脅迫を用いて」という要件が求められることの意義を説明しているのでは無いかと推察致しますが、「偏った考えを感じる」とは団藤先生の記述にでしょうか、それとも刑法の条文そのものにでしょうか。質問攻めになってしまい恐縮ですが。

長閑しぐれ @nodokasigure

@frroots すぐ後のツイートでおっしゃられている「そういう怒りには共感しつつ」は、被害者の抵抗を求める実務はおかしいという主張への共感では無いのでしょうか。その文脈で引用をされたので、私は注釈刑法の記述を、批判の一つの根拠にしたのだと理解したのですが。

KOMIYA Tomone @frroots

@nodokasigure 団藤編の文章にです（執筆者は団藤ではなく所だと思います）。「暴行・脅迫」の「程度」によって強姦と和姦を区別しようという考えには偏りがあると思いませんか。実際「程度」が要求される理由もこの注釈とは異なった理解があります。詳しくは拙著をごらんください。

長閑しぐれ @nodokasigure

@frroots 拙著というのはプロフィール欄にある『実践の中のジェンダー』のことですね。了解しました。すぐには無理ですが、注釈刑法と共に後日読んでみたいと思います。御返答にお手間とお時間を頂きまして、有難うございました。

長閑しぐれ @nodokasigure

しかし、先程のツイート、強姦罪が成立するか否かを判断するに当たって「被害者の抵抗の有無が決定的な要素だ」というニュアンスで拡散しているような気がするのは、考えすぎだろうか。それとも皆さん、保護法益論の問題だと即座に理解して、RTしたのかな。

ナツ @NATSU2007

性犯罪に於いては加害者ではなくしばしば被害者の方が「断罪されるor処罰される」という話です。顕著なのがイスラム社会の「名誉殺人」という慣習ですが、日本にも似た傾向はありますと。RT @kanchamp: 被害者ぶってるって事？ @NATSU2007 犯された女は死なねばならない

ナツ @NATSU2007

@frroots @lawkus 「抵抗の要件」という言葉はこの資料に依拠しています。http://t.co/arK9tsPn　法律用語としては不正確なのでしょうか？

KOMIYA Tomone @frroots

@NATSU2007 少なくとも日本の強姦罪については「抵抗」が強姦罪の構成要件ではないことは確かですので、日本の強姦罪について言う場合は不正確と思います（ご指摘の文献の「抵抗要件」が指すのも直接には米国の法律ですし）。 @lawkus

KOMIYA Tomone @frroots

@NATSU2007 ただ、そこで言われてるような問題ある解釈や運用が過去実際にあったことも確かですので、それに対する問題意識は私はよくわかりますし、自分の考えは論文にも書いています。 @lawkus

ナツ @NATSU2007

@lawkus @frroots ある程度調べた上で発言しています。確かに以前に比べて多少は変化があるようですが、ネットにもごく最近性犯罪で事情聴取・裁判を経験した被害者が大勢います。彼らの訴えを聞く限り、司法も社会通念もまだ旧態依然とした偏見を引きずっていると判断しています。

ナツ @NATSU2007

@frroots @lawkus では日本では法的には強姦罪の構成要件でないにも関わらず不文律として事実上被害者の「抵抗」が重視されてきたという事ですね。その方が問題かと。今現在も金銭目的の強盗は抵抗の有無を問題にされないのに、強姦では口で「嫌」と言っただけでは抵抗とみなされない

KOMIYA Tomone @frroots

@NATSU2007 私はナツさんの考えに近く、日本の刑事司法が性暴力に向ける視線はまだまだ歪んでいて、それは社会全体の問題でもあると考えています。他方でそうした状況を改善するためにさまざまに活動されている法曹の方々もたくさんいらっしゃいます。 @lawkus

KOMIYA Tomone @frroots

@NATSU2007 「不文律として抵抗を重視」というより、被害者の意思への注目の仕方が偏っていたのだと思います。被害者の意思が抵抗の強さから計られてしまうようなケースは、そのひとつの表れかと。 @lawkus

ystk @lawkus

誤りです。「では」でどうしてそうなるのかよくわかりません。ちょっと議論が雑すぎるような。RT @natsu2007: @frroots では日本では法的には強姦罪の構成要件でないにも関わらず不文律として事実上被害者の「抵抗」が重視されてきたという事ですね。