抗拒不能の認識があったことを証明するより、不同意の認識があったことを証明する方がずっと難しい。

弁護士戸舘圭之【袴田事件弁護団】 @todateyoshiyuki

まじか！？日本共産党は正式に公約に入れたんだ。。。 「２０１７年の改正刑法の「３年後の見直し」にむけ、強制性交等罪の「暴行・脅迫要件」の撤廃と同意要件の新設をはじめ、性暴力の根絶につながる抜本的改正を行います。」 jcp.or.jp/web_jcp/2019/0…

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

準強制性交罪だと、抗拒不能の認識が必要。 これに対し、不同意性交罪は、不同意の認識が必要。 だから、故意が認められない事例では、同じような話になると思っていたが、それどころじゃないな。 抗拒不能の認識があったことを証明するより、不同意の認識があったことを証明する方がずっと難しい。

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

もともと、同意って、被害者の内心の事情だから、被告人が認識できないものなんだよね。被告人なりに推測するしかない。こういうふうに推測しましたって弁解を排斥するのは、非常に難しい。 そうなると、結局、自白を取りましょうってことになるよね。

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

故意が認められなかった事案ではないけど、岡崎支部の判決では、検察官が被疑者の調書を勝手に作文していた。DVDに映っているのに、言ってないことを勝手に調書に書いてるの。こういうのが、もっとひどくなるよね。 で、自白が取れるかどうかは運任せだから、博打みたいな捜査・起訴になる。

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

ということで、立件・起訴・有罪のハードルが上がるうえに、冤罪のリスクも高くなるという、誰もうれしくない帰結が見えている。 矛盾しているって？ しょうがないじゃん。要するに主観的な要件は、運用が不安定になるってことですよ。

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

訴追しづらくなるってのは、私が勝手に言っている話じゃなくて、法改正の検討会で捜査機関の委員からも指摘されていることだからね。 工藤委員（警察庁） 「実務的な観点から一言だけ。……不同意ということを要件にするとなると、実務上も結局、どういった場合が該当して moj.go.jp/content/001138…

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

→ 、どういった場合が該当しないのか、いわゆる擬律判断ということですけれども、これをするときに一体何を判断材料にしていいか分からないということになってしまいます。被害者の認識という、多くの場合、必ずしも外形的に表れないものによらしめるとなると、→

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

実務的には適用の場面で非常に困難が生じてしまうということで、そういった観点からも結論としては全面撤廃には消極的な意見を持っております。」

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

田中委員（検察官） 「一般的な暴行・脅迫要件の撤廃や緩和は必要ない、むしろ弊害があるのではないかと思っております。」

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

以下、捜査以外の意見も 小木曽委員（学者） 「ただし、では暴行・脅迫要件を外すとどうなるかということを考えますと、例えば「同意なく」という文言で書き換えたとしまして、被害者に同意がなかったことをどうやって証明するのかということになります。今も御発言があったところですけれども。→

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

→ 無罪推定とか疑わしきは被告の利益にという原則があって、犯罪が成立することは検察官が合理的な疑いを超える程度に証明しなければならないわけですけれども、外形的な証拠がない場合に被害者の主観を証明するのはかなり難しいのではないかと推測します。→

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

→ そうしますと、本当に罪が犯されているにもかかわらず、証明ができないから有罪判決がかえって困難になるということが懸念され、そうしますと、これは罪が適正に処罰されるべきであるという主張の狙いに反することにもなりはしないかと思います。」

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

木村委員（学者） 「立証が難しくなるのではないかということです。資料２７で入れていただいていますけれども、イギリスの性犯罪では元々同意がないことが前提なので、暴行・脅迫は要らなかったのですが、その結果、これは法務総合研究所の研究で読ませていただいたのですが、→

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

→ 元々イギリスはものすごく無罪率が高いので、強姦関係は元々有罪率が２５％だったと。それがだんだん顔見知りの犯罪が増えてくることによって同意があったのではないかということが議論になって、有罪率が７％まで下がったといいます。→

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

→ 確かに同意の認定はものすごく難しいからそういうことになってしまうのかなと思いますけれども、結局は暴行・脅迫要件を外すことによって被害者の保護に全然つながらないのではないかというおそれがあるように思います。」

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

これらの意見は不同意の立証が難しいという話。 私が前述したのは、被告人が同意を認識していなかったことは、さらに難しいということ。 不同意性交罪は、警察・検察の立場から見ても、実務的に到底運用に耐えない案で、被害者保護にはむしろ逆行する。不採用になったのは当然だったといえる。

モトケン @motoken_tw

@kyoshimine 暴行脅迫またはそれに類する不同意を推認させる外部的事情がない事案においては、男性側の故意否認が容易に認められる場合が多いと思います。 検察は起訴しにくい、裁判所は有罪にしにくい。被害者保護はどこにいったというい状況になりそうです。

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

@motoken_tw まともに検討した立法提案がないということに尽きるという気がしてきました。 処罰範囲の拡大が是として、暴行脅迫が邪魔だから撤廃しろというのは簡単だけど、代わりに不同意が入る。故意を考えると刑法総論まで手を入れないと案として成り立たない。 調べてないけど、論文とかあるんですかね……？

モトケン @motoken_tw

@kyoshimine 論文があれば法改正審議のときに検討されてるはずだと思いますが、私も今回の議論でいろいろ考えて理解が深まったという感じです。

弁護士 吉峯耕平 @kyoshimine

@motoken_tw イギリスやスウェーデンを参考にするのはいいけど、日本法で導入可能な立法提案に整えるのは、運動に関与している弁護士などの法律専門家の責任という感じがします。 それが全然なされていない？ 威勢のいいこと言う人はいるみたいですが。

モトケン @motoken_tw

@kyoshimine 法制度全体とその運用を視野に入れた実効性と実現可能性のある対策を考えるのが法律家の役割だと思うんですけどね。

佐藤倫子 @sato__michiko

イギリスでは不同意の性的行為は犯罪ですが、不同意とその認識をどういうときに推定するのかSexual Offense Act 2003 74条〜76条で列挙しています。実務上の困難を生じないためには「同意がなければ犯罪」と漠然と規定するだけでなくこのようなメルクマールは必要です。moj.go.jp/content/001162…

佐藤倫子 @sato__michiko

あと、以前もリツイしましたが、同意以外の論点についても小川たまかさんのこの記事はとても示唆に富んでると思います。 twitter.com/ogawatam/statu…

小川たまか🐱『告発と呼ばれるものの周辺で』 @ogawatam

去年書いた記事です。 #MeTooから1年　なぜ日本は同意のない性交をレイプと認めないのか　 イギリスとの比較(小川たまか) - Y!ニュース news.yahoo.co.jp/byline/ogawata…

2019-04-05 13:25:09

佐藤倫子 @sato__michiko

これらを見ると、同意がないものを犯罪にしたからといって何でも処罰されるわけではないし、案外何でも救済されるわけでもない、と思うのです。

モトケン @motoken_tw

@sato__michiko 残念ながら、日本のような精密司法の国ではこのような要件では逮捕も困難ですし起訴率も上がらないだろうし、被告人の弁解の余地も大きいし、利益原則を適用すれば無罪率も跳ね上がりそう。 日本の刑事司法全体がラフジャスティスに舵を切れば別でしょうけど。