橋下・基礎　６２頁まで

羽廣政男 @m_hahiro

「処分前の救済（差止訴訟）を受けるのでなければ原告の救済が困難となること」という規範を定立　当てはめのポイントは「不利益を受ける状況の切迫性（緊急性・現在性）」「事後的救済では十分に救済できないこと（事前事後による補充性）」「紛争の成熟性」である

羽廣政男 @m_hahiro

③差止訴訟の訴訟要件（３７条の４第１項２項）　行政権・司法権の機能分担の中で　差止訴訟による原告の事前救済の必要性を求める趣旨　この趣旨から

羽廣政男 @m_hahiro

したがって　「原告の被る損害の重大さによる個別的判断」よりも「第三者の原告適格と同様に　原告の被侵害利益の性質による抽象的判断」　よって　「被侵害利益が生命健康等の場合」　「重大な損害」の要件を満たす

羽廣政男 @m_hahiro

②非申請型義務付け訴訟の訴訟要件（３７条の２第１項２項）　申請者はいない　言い換えれば　申請者ではない者からの出訴　なので　救済の必要性が相応に高いこと　が　趣旨

羽廣政男 @m_hahiro

事実関係を踏まえた利益考慮的判断により　執行停止の必要性の程度が高ければ　これを認めることができると考える

羽廣政男 @m_hahiro

①執行停止の要件（２５条２項３項）　「回復の困難な損害」が「重大な損害」と改正されたという趣旨　つまり要件が緩和されたという趣旨　からすれば　「事後的な原状回復あるいは金銭賠償不能」に限られない

羽廣政男 @m_hahiro

行政事件訴訟法における「重大な損害」という要件（６２頁） ３個の条文に同じ要件が書かれている　が　意味は違う。 ①執行停止の要件（２５条２項３項）　②非申請型義務付け訴訟の訴訟要件（３７条の２第１項２項）　③差止訴訟の訴訟要件（３７条の４第１項２項）

羽廣政男 @m_hahiro

）①懲戒処分の差止訴訟　「免職処分は蓋然性の要件を満たさないが　停職・減給・戒告の処分は法第３７条の４第１項の要件が認められるとして適法　「差止訴訟との分担関係」は　「処遇上の不利益」は「処分」でないので「抗告訴訟」である「差止訴訟」では救済されない

羽廣政男 @m_hahiro

懲戒処分の事前救済と訴訟類型選択（６０頁） ③職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める当事者訴訟　行政処分以外の処遇上の不利益（たとえば　昇給等の面での不利益）　の予防を目的とする確認の訴えとして　確認の利益が認められるから　適法

羽廣政男 @m_hahiro

「補充性」の要件について　「通達職務命令の処分性が否定されること」「懲戒処分の取消訴訟および執行停止との関係でも補充性の要件を欠くものではないこと」を理由として　「補充性」の要件該当性は認められる

羽廣政男 @m_hahiro

反復継続的にかつ累積加重的に懲戒処分がされる危険性があること」この結果「事後的な損害の回復が著しく困難になること」を理由として　　「重大な損害を生ずるおそれ」の要件該当性は認められる

羽廣政男 @m_hahiro

「重大な損害を生ずるおそれ」の要件について　「処分後の救済（取消訴訟）は容易ではなく　「処分前の救済（差止訴訟）を受けるのでなければ原告の救済が困難となること」という規範を定立し　「

羽廣政男 @m_hahiro

懲戒処分の事前救済と訴訟類型選択（６０頁） ①懲戒処分の差止訴訟　「免職処分は蓋然性の要件を満たさないが　停職・減給・戒告の処分は法第３７条の４第１項の要件が認められるとして適法」　このうち

羽廣政男 @m_hahiro

不適法）　③職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める当事者訴訟（行政処分以外の処遇上の不利益　の予防を目的とする確認の訴えとして　確認の利益が認められるから　適法）

羽廣政男 @m_hahiro

①懲戒処分の差止訴訟（免職処分は蓋然性の要件を満たさないが　停職・減給・戒告の処分は法第３７条の４第１項の要件が認められるとして適法）　②職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める無名抗告訴訟（①を認めるので　補充性の要件を満たさず

羽廣政男 @m_hahiro

通達に基づく職務命令違反が反復すると　将来の懲戒処分の内容が加重されるからである　紛争のタイミング（訴え提起選択時点）　は　「③懲戒処分がなされた後の⇒②職務命令」の間である　最高裁は　「通達」及び「職務命令」の「処分性」を否定した上で

羽廣政男 @m_hahiro

懲戒処分の事前救済と訴訟類型選択（６０頁）　時系列で図解すると　①通達（処分性否定）⇒②職務命令（処分性否定）⇔③懲戒処分（行政処分）　③懲戒処分の取消訴訟は提起できる　問題は④将来の懲戒処分をどのようにして阻止するかである

羽廣政男 @m_hahiro

「すぐに刑罰」（法２１条）となることもありうるので　差止訴訟では　救済方法として　必ずしも十分ではないから

羽廣政男 @m_hahiro

そこで　②と③の何れを選択すべきか　『通達変更の時点』における訴訟選択（紛争のタイミング）としては　②が適当である　なぜなら　通達変更の後　次の紛争局面は　「知事による不利益処分」（法１９条４項　墓地経営許可取り消し処分）になるとは限らず

羽廣政男 @m_hahiro

また　③通達変更の時点で　将来的に法１９条に基づいてされる不利益処分について　差止訴訟を提起し　仮の差止めの申立てをする，という選択も考えられる。

羽廣政男 @m_hahiro

こと」具体的には「墓地経営者が　自己の所有権あるいは信教の自由が侵害される事態を防ぐため　異宗徒からの埋葬の求めに応じる義務のないことの確認」を「あらかじめ」求める訴えを提起する，という選択が考えられる。

羽廣政男 @m_hahiro

しかし　過去になされた通達の無効を主張するに等しく　これは「確認対象（訴訟物）選択の適否」との関係で　確認の利益は否定される可能性があります　そこで　②「自己の権利義務関係にひきつけた訴訟物を選択する

羽廣政男 @m_hahiro

「法的効力」はあるから　「違法の確認」のみならず「無効の確認」を選択できる　「墓地の経営者という法的地位」が「行政処分」によって「形成」されているので「訴訟物」は「公法上の法律関係」であって「私法上の法律関係」ではないから「民事訴訟」ではなく「行政事件訴訟」である

羽廣政男 @m_hahiro

処分性を否定する理由は　通達は内部基準なので「内部行為」であって「外部効果がない」　これを前提として　墓地経営者の訴訟選択　①通達という行為の違法・無効確認訴訟　通達は　事実行為（行政指導）ではないので　内部的とはいえ

羽廣政男 @m_hahiro

「正当な理由」の解釈について「通達」（埋葬を求めた者が他の宗教団体の信者であることのみを理由として求めを拒むことはできない）　墓地を経営する寺院が　通達処分取消訴訟を提起　最高裁は　処分性を否定し　訴えを却下