橋本・基礎　７６頁まで

羽廣政男 @m_hahiro

の確認」のほうがより具体的）」を示す（注：ここで「勧告の無効確認」とは「抗告訴訟としての　無効等確認訴訟」ではない　処分性を否定することが前提だから）　③確認手段（方法）選択の適否は「確認訴訟以外の訴訟である形成訴訟（取消訴訟）や給付訴訟（差止訴訟）ができないこと」を示す

羽廣政男 @m_hahiro

②確認対象（訴訟物）選択の適否は「同じく確認訴訟のうち　訴訟物を何とするのが適切であるかということ（現時点での原告の法的地位に引きつけた具体的な訴訟物が適切である　「勧告の無効確認」よりも「勧告に従う義務のないこと」「勧告に従わないことを理由として公表をされない地位

羽廣政男 @m_hahiro

メルクマールは　①即時確定の利益（紛争の成熟性）　②確認対象（訴訟物）選択の適否　③確認手段（方法）選択の適否である　①即時確定の利益（紛争の成熟性）は「事前救済による必要性が高いこと（事後の救済では満足する救済とならないこと）」を示す

羽廣政男 @m_hahiro

確認の利益（７６頁）　確認訴訟（無効確認訴訟　や　実質的当事者訴訟のうちの確認訴訟）を提起する場合　現上変更を求めるものではなく　現状で満足する　訴えの類型なので　確認の利益が問題となる

羽廣政男 @m_hahiro

民事保全法第２３条（仮処分命令の必要性等）第２項「仮の地位を定める仮処分命令は、争いがある権利関係について債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発することができる。」に基づき「公表されない仮の地位を定める仮処分の申立て」によって　公表を阻止する

羽廣政男 @m_hahiro

次に『仮処分の申立て』について　「勧告には公権力性はない」ので　行政事件訴訟法第４４条（仮処分の排除）「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保 全法 （平成元年法律第九十一号）に規定する仮処分をすることができない。）」は問題にならないから

羽廣政男 @m_hahiro

「法律関係」が「公法上の法律関係」であることの理由については　「介護老人保健施設の開設」につき「介護保険法上の許可」が「仕組まれている（許可が要件となっているという意味）」ので　「介護老人保健施設を運営するという法律関係全体」が「公法上の法律関係」である

羽廣政男 @m_hahiro

勧告の処分性を否定した場合（７５頁）　『公法上の確認訴訟』＋『仮処分の申立て』をすることになる　まず『公法上の確認訴訟』について　「確認の対象」としては　①行政指導が違法であること　②勧告に従う義務のないこと（あるいは　勧告に従わないことを理由として公表をされない地位の確認）

羽廣政男 @m_hahiro

第二十四条（注：２５条は準用していない）、第三十三条及び第三十五条の規定は、取消訴訟以外の抗告訴訟（注：無効確認訴訟）について準用する。」

羽廣政男 @m_hahiro

以上に対して，紛争のタイミングが，②出訴期間経過後であれば　勧告処分無効確認訴訟を提起することになる　第３８条（取消訴訟に関する規定の準用）第１項「第十一条から第十三条まで、第十六条から第十九条まで、第二十一条から第二十三条まで、

羽廣政男 @m_hahiro

ここでは　勧告に続行する手続である公表という手続の執行停止の申立てをすることで足りるので　１番強力な①勧告処分の効力の停止の申立てをすることはできない

羽廣政男 @m_hahiro

。」，つまり， 執行不停止の原則を規律しているので，執行停止の申立てをするところ，執行停止とは，第２項「処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（以下「執行停止」という。），つまり，①処分の効力の停止　②処分の執行の停止　③手続の続行の停止の３種類である。

羽廣政男 @m_hahiro

勧告の処分性を肯定した場合（７５頁）　①出訴期間経過前であれば　勧告処分取消訴訟＋勧告に続行する手続である公表という手続の執行停止の申立てをすることになる　行政事件訴訟法第２５条（執行停止）第１項は，「処分の取消しの訴えの提起は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げない

羽廣政男 @m_hahiro

「勧告に従わない場合」「重大かつ回復困難な公表」「各種不利益処分」を受けるので　「権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められている」に当たる

羽廣政男 @m_hahiro

認められている」に着目する　「医療法に基づく病院開設中止勧告の処分性を肯定した最高裁」を参考にすると「相当程度の確実性をもって」重大な効果が発生することがポイントとなるので

羽廣政男 @m_hahiro

であって処分に該当しないもの」）　任意であり強制ではないから　公権力性はなく　「通常」　行政指導であって　処分でない　そこで　「介護保険法における勧告」は特別なのか　介護保険法の仕組みを検討する　その際　判例の規範のうち　「権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上

羽廣政男 @m_hahiro

勧告の処分性を「判例の規範」から説明する（７３頁）　確かに勧告は　勧めて告げることなので　行政指導であって（行政手続法第２条（定義）第６号「行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為

羽廣政男 @m_hahiro

「不利益処分の要件に該当する抽象的事実（義務を課し、又はその権利を制限する　公表する　措置命令・業務停止命令　許可の取消し・効力停止）」が記載されているから

羽廣政男 @m_hahiro

「行政庁が、法令に基づき、特定の者を名あて人として、直接に、これに義務を課し、又はその権利を制限する処分をいう。ただし、申請により求められた許認可等を拒否する処分等を除く。」であるところ　「介護保険法における勧告規定の後の条文（これを試験会場で見つける）」をみると

羽廣政男 @m_hahiro

不利益処分の要件として仕組まれている（７３頁）　介護保険法の仕組みは　勧告に従わないことが　介護保険法の定める不利益処分の「要件」として「仕組まれている」　なぜなら　「不利益処分」とは

羽廣政男 @m_hahiro

「不利益処分をする際の規律違反」（理由提示の不備（第１４条違反）　弁明の機会の付与の欠如（第１３条違反）　などの　重大な手続法違反）

羽廣政男 @m_hahiro

「不利益処分（行政庁が、法令に基づき、特定の者を名あて人として、直接に、これに義務を課し、又はその権利を制限する処分をいう。ただし、申請により求めら れた許認可等を拒否する処分等を除く。）」として　行政手続法の適用があるので

羽廣政男 @m_hahiro

「申請（法令に基づき、行政庁の許可、認可、免許その他の自己に対し何らかの利益を付与する処分を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているもの）に対する処分（行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為）」ではなく

羽廣政男 @m_hahiro

勧告の処分性を肯定した場合（７２頁）　①救済方法選択（訴訟選択に限らないという意味）としては　「勧告取消訴訟＋公表の執行停止（手続の続行の停止）」　②主張としては　勧告は　「処分」のうち

羽廣政男 @m_hahiro

したがって　処分性を肯定すれば　「②勧告の事後なので　勧告処分取消訴訟」「③公表の事前なので　公表処分差止訴訟」となる　処分性を否定すれば　抗告訴訟はできないので　行政事件訴訟としては（注：民事訴訟ではないという意味）　実質的当事者訴訟となる