[司法試験] 憲法答案の対立軸は違憲審査基準ではなく事実評価か？

shoya @sho_ya

@igaki その指摘は正しいと思います。規範が想定している射程内の事実を拾い出し，評価するということはとても大切です。ただ，一般論として，規範の射程は局限的なものであることは少ないと思います。確かに，憲法の場合は，規範選択レベルでの事実の評価もとても大切なので，そこ

okizaku@日本あーあ党 @okizaku

@igaki さっきのツイは直接の答えになっていなかったかもですが、旧試の時代から、違憲審査基準をどう立てるか以上にどう当てはめるかが重要だということは言われていました。今と違って事実なんて大して書かれていなかったにも関わらず、です。

shoya @sho_ya

@igaki 留意することもとても大切なので，時間と紙幅の使い方が難しいですけどね(^^;)

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@sho_ya @okizaku ぼくは「評価の仕方で結論を変える」というのと「自分に都合のいい事実だけを引っ張ってくる」というのは紙一重のように思えるのですが(だからこそ評価メインで戦うのが怖い)…明確に区別できるものなのでしょうか？

shoya @sho_ya

余談。憲法の問題では違憲審査基準の選択（被制約権利の見極め）も大切です。私が学生さんに良く出す質問として「インターネット上における●●という表現活動に対する制約」が為された場合，これを①表現内容に対すね制約と見るか，②表現の場所（方法）に対する制約と見るか，というものがあります。

okizaku@日本あーあ党 @okizaku

違憲審査基準なんて極端な話、立法目的と立法内容（目的を実現するための手段としてのそれ）に着目するわけでしょ。それをどの程度厳しく（または緩く）判断するかの問題であって。で、特に立法内容の合理性なんて、いろんな事実を拾い上げて評価しないと結論なんて出ないわけで。

赤木真也 @akagilaw

@igaki @sho_ya @okizaku 同じ規範でも光のあてかた(≒一緒に考える事実、経験則の取捨選択)で結論かわります。そこがなかなか理解してもらえませんが…。ちなみにそこは前期修習で叩き込まれた点です。

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

公法系2位の答案は、あてはめは最小限で、とにかく考えられうる争い方を全部列挙してたからなー。あれを見ると少なくとも憲法はあてはめを充実させるよりやはり規範の数で勝負、と思わざるを得ない。

shoya @sho_ya

@igaki 差異を極端に表現すれば，後者は都合の悪い事実を「無視」します。他方，前者は都合の悪い事実を「低く表現」した上で，都合の良い事実を「高く表現」します。無視ですと，そもそも度外視ですので，許されません。実は，後者は判決書の書き方に近いです。

okizaku@日本あーあ党 @okizaku

たしかに「なぜその基準でいくのか」の説明ももちろん必要ですが、そこで「この基準とこの基準とどっちを取る？」なんて議論をやる必要があるのかどうか…。司試って実務家に必要な素養があるかどうかをみるわけでしょ。

赤木真也 @akagilaw

@igaki @sho_ya @okizaku 先ほどのツイートとかぶりますが、付け加える評価次第で最小限か否かの結論も変わります。

モフ @mofjd

不要といわれました。 RT @okizaku: たしかに「なぜその基準でいくのか」の説明ももちろん必要ですが、そこで「この基準とこの基準とどっちを取る？」なんて議論をやる必要があるのかどうか…。司試って実務家に必要な素養があるかどうかをみるわけでしょ。

okizaku@日本あーあ党 @okizaku

上手いご説明ですね。そのとおりだと思います。RT @sho_ya @igaki 差異を極端に表現すれば，後者は都合の悪い事実を「無視」します。他方，前者は都合の悪い事実を「低く表現」した上で，都合の良い事実を「高く表現」します。無視ですと，そもそも度外視ですので，許されません。…

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@sho_ya え、都合の悪い事実を無視する方ですか？>判決の書き方

shoya @sho_ya

@igaki その答案を拝見していないので，何とも申し上げられないのですが，他の１桁台の答案を数年分，御覧になりましたか？　優秀答案は，当該年度の問題の特殊性とサンプルの数を踏まえて参考にしないと「有害」答案になりかねません。

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@sho_ya 1桁台は他になかったので見てないですねえ。確かにイレギュラーなケースなのかもしれません。行政法が極端によかったのかもしれませんしね。

shoya @sho_ya

@igaki ああ，致命的な誤記ですね（笑）。「前者」が正しいです。判決書は無視しません。動かしがたい事実を無視しなければいけないような認定は，その認定が誤っている，という考え方が現在の実務・研修所の見解です。

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@sho_ya そうすると、すべての事実を拾うのは無理なので、原告被告私見の3つの立場で使う事実を共通化する作業が必要ということですね？そしてその事実の評価で勝負する、と。

shoya @sho_ya

余談続き。外野席から拝見する限り，新司法試験の憲法の問題は違憲審査基のマニアックな知識を要求している訳ではありません。例えば，表現内容に対する制約について，「自分」の主張で通説を書いて，「相手方」の主張で少数説を書く，なんてことは求められていません。

shoya @sho_ya

余談続き。求められているのは，①被制約権利の実態の見極め方（違憲審査基準選択レベルでの事実の評価）か，②司法事実の評価（同一審査基準を前提とした上での評価）における複数の考え方の指摘，だと思います。

shoya @sho_ya

@igaki 「事実の共通化」は既に為されているのではないでしょうか？　司法試験では，原則として問題文の事実を前提にして良いことになっていますので……。何か，私，勘違いしてます？

弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング) @igaki

@sho_ya いえ、物理的に問題文に書いてある事実で少しでも関係のある事実を全部拾い上げて全部評価するのは現実的ではなさそうだな、と思っていまして。すると、「どの程度論じる対象と関係があるか」という観点からの事実の取捨選択が必要ではないかと。これを「共通化」と呼んでいます。

shoya @sho_ya

ちなみに，先程の「インターネット上における●●という表現活動に対する制約」をどのように評価するのか，ということですが，当該制約が禁止・防止しようとしている「害悪」がどこから生じているのか，という観点が有益かもしれません。インターネットという方法から生じる害悪を対象にしているの

shoya @sho_ya

であれば，それは表現方法に対する制約になります。他方，●●という表現内容から生じる害悪を対象にしているのであれば，それは表現内容に対する制約になります。注意すべきは実際には●●という表現内容に対する制約であるにもかかわらず，「いや，これはネットという方法に着目しているだけだ」と

shoya @sho_ya

主張されることがある，ということです。以上，余談でした。