ボビー先生の訴因変更の可否について

ポジティブじじい @WannabeSmaller

ロー受験生の悩みを解消できるきっかけになればと思い、訴因変更の可否に関して過去の自分のまとめを紹介する。精度は察して。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

判例・実務の基本的事実同一説は説得力に欠く。何故なら、新旧訴因が全くの架空である場合、背後の歴史的事実を想定することは困難だからだ。従って、訴因比較説が優れている[学説・多数説]。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

（もちろん、当事者主義のもとではうんぬんんかんぬんの理由づけも書いてね。）

ポジティブじじい @WannabeSmaller

訴因比較説にも色々ある。総合考慮という松尾先生も一理あると思うが、答案作成者としては、二重処罰を防止する機能から訴因変更の可否を論ずる立場が魅力的である。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

訂正：松尾先生→松尾説

ポジティブじじい @WannabeSmaller

しかし、”実体法上両立する”という基準は意外と分かりにくい。そこで、①嫌がらせのために盗んだという訴因を、物が欲しくて盗んだという訴因に変える場合②9月9日午前3:00に沖縄で窃盗という訴因を9月9日午前3:00に東京で殺人という訴因に変える場合等の処理を考える。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

①については、「異なるのは動機にすぎず、両訴因は実体法上両立しない。従って訴因変更はできる。」と答えることになる。②については、これは”誤判のおそれ”であって"二重処罰(ばらばらの裁判で正しく認定されたことを前提に)のおそれではない"と答えることになる。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

（かっことか正確な用語法とか色々おかしいとこあるけど、見逃して）

おきがみはやと @OkkeyChanco

@WannabeSmaller 僕もこの説で行くつもりだったんですが2の場合がすごく気になってたんですよね。誤判は二重処罰でなく、両方有罪となっても片方が再審により無罪となるべきであるにすぎず、公訴事実同一ではない（答案でここまで書かないですけど）てことですよね。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

@OkkeyChanco そうそう、そういうことになるはず。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

ここからは、完全に私見による大澤説の解読。”ばらばらになれば二重処罰の恐れがある場合には、公訴事実の同一性を肯定しなければならない"ことはさておき、"ばらばらになっても二重処罰のおそれが場合に、公訴事実の同一性を肯定してはならない"のは何故か。

おきがみはやと @OkkeyChanco

@WannabeSmaller てことは不可罰的事後行為は全部誤判となるにすぎないってことになるんですかね？

ポジティブじじい @WannabeSmaller

それは、おそらく、"公訴事実の同一性"が一事不再理効や二重起訴を画する概念でもあるからだろう。つまり、"両立する"ときに公訴事実の同一性を肯定すると、一事不再理効や二重起訴の処理ができなくなると思われる。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

@OkkeyChanco 不可罰的事後行為の事案は、まさしく、”二重処罰のおそれ”が生じる事案だろう。窃盗と器物損壊がベッソで処理され、共に正しい事実認定に基づき判決がなされれば、二重処罰になるわけだから。

ポジティブじじい @WannabeSmaller

とまぁ、説明してみたものの、規範が両立することと実体法上事実が両立することと事実が両立することの細かい峻別には個人的には疑問を持っているところです。以上。