司法試験受験までのファボまとめ～赤木真也先生編～

赤木真也 @akagilaw

全科目共通→当事者の立場での、要件論の条文等の法的根拠からの検討(要件論の弱点把握と克服努力)。当事者や一般人の目線、比較等による事実評価。ドキュメントを起点とした思考。判例の射程論の展開方法。誘導あれば乗りきる。条文素読、検索。重要定義は確実に。

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行政法→作用法は性質認定と適法化要件の把握と認定。裁量行為の認定と違法性の判断基準。行手法のフル活用。処分性、原告適格の認定方法と判例の模倣。各訴訟要件の認定。仮の救済の区別。訴訟類型(当事者訴訟、客観訴訟含む)の判別。

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憲法→訴えの特定とその訴えで勝つための主張の意識。法令違憲、適用違憲のそれぞれの処理手順の確立。人権の具体的把握と具体的重要性。制約の程度認定。基準を導くための論理的な表現。対立利益の憲法的根拠、強さの把握。手段の必要性、合理性、相当性の判断。適用違憲での要件解釈の手順。

赤木真也 @akagilaw

刑訴→捜査行為の性質認定と条文判例に基づく適法化要件の検討。令状の効力は記載事項から。訴因の把握と訴因変更の要否、可否判例の正確な理解。要証事実の争点や証拠などからの認定。伝聞性の判断での内容的真実性の要否の判断。

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刑法→行為ごとの縦横広く見た重い罪からの体系的な要件検討。論点よりも定義超重要。着手既遂の時期の認定。共同正犯の要件認定。共謀の射程と錯誤、犯罪共同説の区別。

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民訴→結論を左右する原理、原則、条文、判例(＋基本概念の定義)の検討。訴訟物と主要事実の判別とここからの思考。複数訴訟は要件論。誘導に乗りきる。原則論の意識。既判力の要件効果。

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商法→基本は民法同様主張反論の検討。訴えや責任論の訴訟要件と本案要件の整理。決議を欠く契約の効力要件。任務懈怠の認定。機関と株式の条文検索力。設問間の論理関係。手形は債権譲渡の応用的発想で。

赤木真也 @akagilaw

民法→当事者の生の主張、反論とその法的根拠(条文などの要件効果)を探る姿勢。債権的請求の引き出し。法律要件分類説を前提に、強い主張をする意識。債務の特定(主たる債務か否かの判別含む)。過失や瑕疵、損害の定義とその認定。時的要素の意識。善意(信頼含む)や過失の対象。

赤木真也 @akagilaw

客観的に結果発生でも、因果関係欠如により行為者にとって未遂になる場合、中止未遂の余地ありです。むろん中止犯の要件満たす必要はありますが、客観的に結果発生でも行為者にとって未遂なら中止犯の余地あることは当然です。

赤木真也 @akagilaw

裁量論と判断過程審査を軸にして主張反論を構成する、というのができるできない、条文から考えるいうのができるできない、で、大きく答案の印象が異なる。行政法でも条文中心主義だし当事者目線だってば。

赤木真也 @akagilaw

判断過程審査するにしても、要件や考慮すべき事項の範囲について、処分根拠規定から離れないこと。処分根拠規定を中心に条文を読解しますが、必ず論理的な繋がりを意識してください。

赤木真也 @akagilaw

裁量論の書き方に自信がない人は判例の読み込みが足りないし学説に変に引っ張られすぎなことも。性質や文言などから裁量の認定→逸脱濫用の判断基準、と大きな流れを忘れないこと。

赤木真也 @akagilaw

よくわからない問いに対しては誘導に乗って答えることに注力する。結論と理由(法的根拠=条文や原理を忘れない。端的な事実指示。あと論理的に繋がる趣旨や判例の理由も可能なら)を端的に示すことを心がける。これが守りの答案の基本姿勢。

赤木真也 @akagilaw

総じて、会社法は条文の読み込みが足りない人が多い。民法の延長という発想も然り。記載事項系などの技術的細目的部分の大半は別として、機関や株式に関する条文は落とさないように。また、現場できちんと条文にあてはめできるように準備しておくこと。任務を怠った、や過失の認定などは基本中の基本。

赤木真也 @akagilaw

問題文には、要件のあてはめに際して、肯定方向・否定方向に持って行ける振り分け可能な事情が上がっていることが多い。その場合はもちろん両方向検討する。さらに、どちらとも点かない事情でも他の事情と組み合わせるなどして更に別の意味づけができることもある。

赤木真也 @akagilaw

会社法に関しては、「条文」の正確な指摘と、両当事者の目線からの要件適用の検討とを徹底しましょう。論理関係にも注意。今年からは手形や商行為も要マークですが、マークするにも、ありがちな紛争を想定した基本的な条文と判例を中心にすることをお忘れなく。

赤木真也 @akagilaw

当事者にとって、より強い主張、より自然な主張、まずはできるできないは別としての思考。その上で、条文などから法的根拠を特定して、双方当事者の目線を持って要件論を論理的に論じる。２６年民法ではこの実践では普通にやる思考の姿勢が体得できる問題。

赤木真也 @akagilaw

民法の問いは明示的に要件事実を聞いているのでない限り、主張立証責任は考えすぎず「要件」該当性の双方向検討をする方を優先した方がいい。この要件について、原告側はどのように主張し、被告側もどのように反論するか。シンプルに視点を随時動かしながら検討を。

赤木真也 @akagilaw

着手時期についての検討は漏れやすいですが、実行行為の検討の際に常に意識をしておくとよいです。間接正犯でも、着手時点で道具性があったなら、論理的には少なくとも正犯の未遂にはなるはずで、その後の検討の視点も変わってきます。時的要素は大事にしてほしいと思います。

赤木真也 @akagilaw

２４、２５の公法は事実評価のための訓練にもってこいです。あてはめ力でいくらでも差がつきますしね。

赤木真也 @akagilaw

自白法則のところは、学説に惑わされやすいけど、文言と趣旨に素直に理解しましょう。そして、任意性の判断は、心理的圧迫というキーワードを外さないように。予備校学説は使わない。

赤木真也 @akagilaw

書くときに端的に結論に結び付く理由付けをし、端的に結論を述べることを意識し、端的な事実摘示と素直な事実評価をする。 これだけでも全然出来映えが違う。あとは、事実主張面での深めた検討ができているかの差。

赤木真也 @akagilaw

訴因変更の１３年判例は当たり前の知識ではあるが、判例の射程をきちんと踏まえる、そのために判例の前提部分はきちんと抑えて欲しい。その上で、判例の前提が妥当しないときに、どう考えるかの思考がしたい。ここにリーガルマインドのノウハウが詰まっている。

赤木真也 @akagilaw

共同正犯論。意思連絡と正犯意思から共謀を認定する際、共謀成立時点での罪名を特定する(どの罪名まで含んだ共謀か)。そのうえで、共謀の射程論(共謀に基づく着手)の検討(共謀において予定された行為かどうか)。

赤木真也 @akagilaw

まずは令状の効力論。令状記載事項(請求書も参照)を起点として、被処分者の不満を構成し、令状発布時点での許容範囲を確定する。効力内か微妙でも執行段階の準用規定での適法化もある。