司法試験受験までのファボまとめ～赤木真也先生編～

赤木真也 @akagilaw

刑法の答案で、論証張り切って問題提起までしちゃってるわりに、文言引用してないとかはあかんです。条文文言や定義の方が優先順位高いのは罪刑法定主義からも明らかなはずで。確立された判例踏まえないのもまた同じ。

赤木真也 @akagilaw

全体通じて再度思うのは、「重い罪から考える」という基本を徹底することだと思います。２５３＞２３５＞２５２＞２４７という点、２４０＞２３６≧２３８という点、１０８＞１０９＞１１０という点、１９９＞２０２という点、いずれにせよ、区別論というのは意味が無くて、重い罪の要件を考える姿勢。

赤木真也 @akagilaw

「偽造」に関する解釈論は、すべてが「名義人」「作成者」の正しい認定ができるかにかかっている。解釈論というよりも、定義への正確な当てはめです。本人の与えた権限内＝承諾の範囲→本人の意思が表示されている(作成者)、も繋がる部分。

赤木真也 @akagilaw

ついでに会社法も。会社法もあてはめできる定義力は必要です。『会社法の基本定義』 ⇒ amba.to/GRl4nn

赤木真也 @akagilaw

昨日のゼミでも申し上げましたが民法でもこれくらいは定義を正確にし、この定義を意識した論述を。その他、解釈論に関しては結論理由のキーワードを必ず入れるようにしましょう。『最低限抑えておくべき定義（民法）』 ⇒ amba.to/1zu0xeG

赤木真也 @akagilaw

詐欺罪の難しいところは、特に緻密さが求められる点。欺く内容と客体と処分行為との整合性、処分行為での処分権限や被欺罔者との対応、作為と不作為の見分け、欺罔内容の重要性…。まずは落ち着いて、何を偽った、何を手にいれた、被害者何をした、権限あったか被欺罔者との一致あるか等チェックする。

赤木真也 @akagilaw

総論の実行行為・故意・因果関係に関する議論は、総論で出ればそれなりに書けても、各論的に現れると混乱を来したり、表現の難を露呈したり、ということがよく起こる。特に実行行為論（間接正犯、不作為犯、原因において自由な行為、実行着手、不能犯）系で、注意して下さい

赤木真也 @akagilaw

構成要件についての正確な理解がないと、財産犯では大量失点をしてしまいます。特に、詐欺罪、横領罪、窃盗罪、強盗罪、電子計算機使用詐欺罪。各規定とも、文言に様々な意味が込められて解釈されているので、各文言にしっかりと解釈・定義を読み込めるようにしておく必要があります。

赤木真也 @akagilaw

糸口のつかみにくい問題が出たときの対処法。①まずは当事者の立場で訴訟物（審判対象）から要件検討へ。②条文の手がかりを探す。③似たものと比較して考察する。④結論を左右する原理原則を探る。あと、精神論として超プラス思考をする。

赤木真也 @akagilaw

要証事実の確定は、構成要件や犯人性といった究極的立証命題をまず念頭に置き、争点や証拠状況から当該証拠の立証対象を絞る。その上で、立証趣旨、証拠構造(直接型か間接型か、時的要素に注意)、証拠の内容から、証拠のどこからどんな事実を認定しようとしているかを探っていく。

赤木真也 @akagilaw

会社法の問題検討に際して、中立的な問いであっても、当事者の立場から検討すべき。争いたい少数株主や債権者、監査役の立場から、手法の検討→訴訟要件と本案要件の検討。法令違反は丁寧に言及する、「任務」を具体的に特定する。そうして、反論も想定しながら、結論を出していく。

赤木真也 @akagilaw

（受験生向け）東大ポポロ事件を正しく適用違憲として訴訟における主張として理解できている人は意外に少ない。今回の事件も、逮捕監禁罪で起訴されたとして、どのような主張をすることになるのか、考えてみては。

赤木真也 @akagilaw

あと公法系全体に通じる点だが、「処分根拠規定」をきちんと分析すること。検討対象の中心的存在であり、ここに論述を結びつけていかないと、説得力が弱い

赤木真也 @akagilaw

違憲主張を勝訴にどのように結びつけるか、という意識が乏しい答案が未だに見られる。自己に直接適用される法令を叩かないと、付随的審査からはまずいので、その意識付けを持って欲しい。あと、目的手段審査はいいが、基準を厳しくする基準や目的の憲法的位置づけなどにも配慮をして欲しい。

赤木真也 @akagilaw

会社法での弱点ポイントとして、民法との連続性を意識できてないところがある。誰の主観で法人の主観要件を見るのか、債権的請求の組み立てをどうするか、何を損害と表記するか、無効や取消の訴えをしてそのさき何をしたいのか、利益相反だからどうしたいのか。民法なら普通に考えられるはずなのに。

赤木真也 @akagilaw

ゼミ終わり。２０年の大大問の商法は難解だけど、会社法攻略のエッセンスが詰まってます。当事者の立場と条文からの検討、論理関係、任務懈怠の認定、不満の抽出、債権的請求の引き出し。民訴もエッセンス詰まってる。判例の射程論、誘導への愚直な追随、訴訟物と主要事実、未知の解釈を趣旨から構成。

赤木真也 @akagilaw

形容詞句＋名詞句、という要件のときには、名詞句要件から当てはめるのがオーソドックス。重大な法令違反、回復困難な損害、などなど。別の言い方をすれば、修飾句要件へのあてはめは後回し。被修飾部要件から先に。

赤木真也 @akagilaw

共犯形式論じるときに、何罪の～、という記述が漏れているのをしばしば見る。裸の共犯はありません。

赤木真也 @akagilaw

過去問分析する際に大事なのは、完全解を求めるのではなく、時間的制約の中での現実解がどのあたりかを把握すること。現場で、初見の問題として取り組む際に、どこまでが事前準備からたどり着く必要があって、どこから先が応用かを見極めること。

赤木真也 @akagilaw

とりわけ会社法、憲法、行政法では、法的手段から入り、それが認められるための要件（訴訟要件と本案要件）という発想から出発することが大事です。論点思いついても、その要件論と結びついていないと、宙に浮いてしまいます。

赤木真也 @akagilaw

京大LSの商法問題はとても良問が多いですし、司法試験受験生も力試しに解いてみるのをオススメします。

赤木真也 @akagilaw

会社法苦手なパターンは条文引くのめんどくさがるのもそうだけど、「行為の無効要件」の整理ができていないのも目立つ。無効の訴えを提起するのに、「重大な法令定款違反」という観点がなかったり、決議を欠く取引法的行為の無効要件が適当だったり

赤木真也 @akagilaw

主張が決まればあとは要件論の検討。これは全科目同じ。主張を探るには当事者の不満・思いがヒントではあるが引き出しもあった方がいい。要件論では双方向からものを見る。そうすると争点が浮かび上がる。判例通説固まっている法解釈部分は原則争点化しない

赤木真也 @akagilaw

どの科目も、一応の水準を揃えること自体、難しいことではなく、不良答案になっているのは、難しく考えすぎたり、当たり前のことを飛ばしていたりして、自滅しているものばかりです。その「一応の水準」の相場観をきちんと身につけることが大事です。

赤木真也 @akagilaw

数量指示売買の効果を間違えていちゃあいかん。解除の原状回復請求と、損害賠償請求とを混同していても話にならない。紙媒体なら修正するのが普通だと思うんだけどね