平成２７年　予備　論文　刑訴３

羽廣政男 @m_hahiro

○３ 　検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。

羽廣政男 @m_hahiro

但し、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限る。

羽廣政男 @m_hahiro

三 　前二号に掲げる書面以外の書面については、供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができず、且つ、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであるとき。

羽廣政男 @m_hahiro

Ｒは，同書面によって前記サバイバルナイフと甲との結び付きを立証したいと考えた。 ※　立証趣旨（要証事実）は　被告人と犯人の同一性　である したがって，「供述内容の真実性を立証するためのもの」（形式説）が伝聞証拠である ※同書面は　実況見分調書　立会人乙の指示説明なし

羽廣政男 @m_hahiro

そして，「供述内容の真実性を立証するためのもの」（形式説）が伝聞証拠であるのに対して，「供述の存在を立証するためのもの」が非伝聞証拠である。

羽廣政男 @m_hahiro

言い換えれば，同一の証拠であっても，その証拠によって証明しようとしている事実によって，伝聞証拠になる場合もあれば，非伝聞証拠になる場合もある。

羽廣政男 @m_hahiro

伝聞証拠は，「供述内容の真実性を立証するためのもの」（形式説）なので，伝聞か非伝聞かは，その証拠によって何を証明しようとするのか，つまり，想定される要証事実との関係で，相対的となる。

羽廣政男 @m_hahiro

したがって，伝聞証拠とは， 「裁判所の面前での反対尋問を経ていない供述証拠」（実質説：原供述） ではなく， 「公判廷外の供述を内容とする証拠」で「供述内容の真実性を立証するためのもの」（形式説：「原供述を内容とする書面（伝聞書面）」「原供述を内容とする公判廷供述（伝聞供述）」）

羽廣政男 @m_hahiro

の手段を用意しているのに対し，原供述は，これらの吟味・確認手段によりテストされていないため，原供述の真実性の確認ができない。このため，伝聞証拠は，排斥される。確かに，供述の信用性テストの手段として，反対尋問は最重要だが，これに限られるものではない。

羽廣政男 @m_hahiro

公判廷供述に比べて，原供述の真実性の確認ができないことにあると考える。すなわち，公判廷供述に対しては，刑事訴訟法は，供述の信用性テストの手段として，①真実を述べる旨の宣誓と偽証罪による処罰の予告，②不利益を受ける相手方当事者による反対尋問，③裁判所による供述態度の観察という３個

羽廣政男 @m_hahiro

第三百二十条 　第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、『公判期日における供述に代えて書面』を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。 ※ 伝聞法則の根拠（伝聞証拠排斥の根拠）については，

羽廣政男 @m_hahiro

甲は，「身に覚えがない。サバイバルナイフは乙の物だ。」旨供述して犯行を否認している。 ※ Ｒは，同書面によって前記サバイバルナイフと甲との結び付きを立証したいと考えた。同書面の証拠能力について論じなさい ※同書面　は　Ｐの供述を録取した伝聞書面

羽廣政男 @m_hahiro

前記サバイバルナイフに付いた血がＶのものと判明したことなどから，検察官Ｒは，同月２０日，Ｌ地方裁判所に甲を傷害罪で公判請求した。 ※え～　傷害だけ？　なんで　前記注射器及びビニール小袋を１枚の写真に収まる形で近接撮影した（③） ？　ささいなことでカッとなった原因か？

羽廣政男 @m_hahiro

その後，Ｐは，前記サバイバルナイフを押収し，捜索を終了した。 ※え～　終了？　被疑者甲がいれば　「これは君のだね」「はい」「今薬を入れるから　色が変わったら　覚せい剤だからね」「はい」「色が変わった」「覚せい剤所持で現行犯逮捕」「逮捕に伴う差押え」　でも　甲は　いない

羽廣政男 @m_hahiro

そこで，Ｐは，Ｑに指示して，前記注射器及びビニール小袋を１枚の写真に収まる形で近接撮影した（③）。 ※ 被疑事実は「 携帯していたサバイバルナイフで左腕を切り付け，１か月間の加療を要する傷害を負わせた。」　薬物は「直接」は関係ない　でも　その後　所持で現行犯逮捕するのか？

羽廣政男 @m_hahiro

Ｐは，引き続き，前記机の下段の引出しを開けたところ，覚せい剤の使用をうかがわせる注射器５本及び空のビニール小袋１枚を認めた。 ※ （捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容） 差し押さえるべき物　サバイバルナイフ ※　もう見つかったのに　まだ捜索をする必要性？

羽廣政男 @m_hahiro

Ｐは，その状況を写真撮影することとし，Ｑに指示して，『前記サバイバルナイフ』及び『運転免許証等』を『１枚の写真に収まる形で近接撮影』した（②）。 ※ （捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容） 差し押さえるべき物　サバイバルナイフ ※免許証等？

羽廣政男 @m_hahiro

Ｐは，Ｑに指示して，同寝室内全体の写真を撮影した上，前記机の上段の引出しを開けたが，その際，引出し内の手前側中央付近に，血の付いたサバイバルナイフを発見し，その左横に，甲名義の運転免許証及び健康保険証を認めた。 ※捜査が適法であることを担保するための写真撮影　過去問

羽廣政男 @m_hahiro

第二百十九条 　前条の令状には、　捜索すべき場所、身体若しくは物 を記載し、裁判官が、これに記名押印しなければならない。 ※捜索対象　は　 ①場所 ②人の身体（身体捜索） ③物 ※「捜索すべき場所Ｌ県Ｍ市Ｎ町○○番地甲方」とは　捜索対象　が　場所　 であることを意味する

羽廣政男 @m_hahiro

続いて，Ｐは，玄関脇の寝室に立ち入ったが，同寝室内には，机とベッドが置かれていた。 ※ （捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容） 捜索すべき場所Ｌ県Ｍ市Ｎ町○○番地甲方 差し押さえるべき物サバイバルナイフ

羽廣政男 @m_hahiro

甲方の捜索に際し，Ｐは，玄関内において，乙に捜索差押許可状を呈示するとともに，部下の司法警察員Ｑに指示して，呈示された同許可状を乙が見ている状況を写真撮影した（①）。 ※令状の性質　は　許可状であって　命令状ではない　したがって　捜索差押えをしなくともよい

羽廣政男 @m_hahiro

○３ 　『身体の拘束を受けている被疑者』の指紋若しくは足型を採取し、身長若しくは体重を測定し、又は『写真を撮影』するには、被疑者を裸にしない限り、第一項の令状によることを要しない。

羽廣政男 @m_hahiro

第百二十八条 　裁判所は、『事実発見のため』必要があるときは、『検証』することができる。 第二百十八条 　検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する『令状』により、・・・捜索又は『検証』をすることができる。

羽廣政男 @m_hahiro

甲方の捜索に際し，Ｐは，玄関内において，乙に捜索差押許可状を呈示するとともに，部下の司法警察員Ｑに指示して，『呈示された同許可状を乙が見ている状況を写真撮影』した（①）。 ※捜査が適法であることを担保するための写真撮影　過去問

羽廣政男 @m_hahiro

第百十条 　差押状、記録命令付差押状又は捜索状は、処分を受ける者にこれを示さなければならない。 第二百二十二条 　百十条　の規定は、　押収又は捜索について、これを準用する。