平成２７年　予備　論文　刑法　甲　乙

羽廣政男 @m_hahiro

※どうでしたか？ この問題の狙いが ①正犯意思との関係で　正犯概念の問題であること（主観的正犯概念への批判） ②間接正犯という説明の仕方は　やむを得ない場合に限ること（弥縫策への批判） にあることが判ると思います

羽廣政男 @m_hahiro

同一機会における共謀行為であっても，共謀の対象が２個（業務上横領及び贈賄）なので，共謀行為は１個の行為ではない。 以　上

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　なお，乙は，共謀にのみ関与し，複数の実行行為をしていないので，「一個の行為が二個以上の罪名に触れ」るものとして観点的競合（刑法第５４条第１項前段）になるやにも思われるが，

羽廣政男 @m_hahiro

３　罪数 （１）　業務上横領罪（刑法第２５３条）の共同正犯（刑法第６５条第１項）と贈賄罪（刑法第１９８条　包括一罪）の共同正犯（刑法第６０条）とは，確定裁判を経ていない二個以上の罪なので，併合罪となる（刑法第４５条前段）。

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　構成要件該当事実への重要な因果的寄与による，その実質的共同惹起が存在するので，乙につき，受託収賄罪に対応する贈賄罪の共同正犯が成立する（刑法第６０条）。贈賄罪は身分犯ではないので，適用法令は，刑法第６５条ではない。

羽廣政男 @m_hahiro

（４）　乙につき，業務上横領罪（刑法第２５３条）の共同正犯が成立する（刑法第６５条第１項）。 ２　国家に対して （１）　甲に受託収賄罪に対応する贈賄罪を依頼した行為を検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

，乙は，構成要件該当事実への重要な因果的寄与をしているのであって，その寄与の程度は教唆とは異質であって自らの利益を確保するものだから，その実質的共同惹起が存在すると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

これを本件についてみるに，①犯行の前（乙は営業部長を降格すると言い渡されたこと。甲は乙に恩義を感じ，それを乙は認識していたこと。），②犯行中（甲は専ら乙を助けることを目的で実行行為を分担したこと），③犯行後（乙はＢ市と契約することができたことによって降格を免れたこと）からすると

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　そこで，同項の「共犯」に共同正犯が含まれるか否かが問題となるも，含まれると考える。すなわち，刑法の目的は法益の保護にあるので，構成要件該当事実への重要な因果的寄与による，その実質的共同惹起が存在する場合，共同正犯になると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

なぜなら，遺失物等横領罪は，第３８章横領の罪の中に規定されているものの，所有権のみを法益とし，委託関係を法益としないので，委託物横領罪とは罪質が異なるからである。

羽廣政男 @m_hahiro

同条第２項は不真正身分犯の規定であると解する（判例）。「業務上」「占有」者たる身分（２重の身分）がなければ，委託物横領罪（単純横領罪及び業務上横領罪）は成立しないので，乙につき，同条第１項が適用されると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

第４　乙の罪責 １　A社に対して （１）　甲に業務上横領行為を依頼した行為を検討する。 （２）　乙は，「業務上」「占有」者たる身分がないので，刑法第６５条（身分犯の共犯）の問題となるところ，文理に従い，同条第１項は真正身分犯の規定であり，

羽廣政男 @m_hahiro

３　罪数 業務上横領罪（刑法第２５３条）と贈賄罪（刑法第１９８条　包括一罪）とは，確定裁判を経ていない二個以上の罪なので，併合罪となる（刑法第４５条前段）。

羽廣政男 @m_hahiro

贈賄罪（刑法第１９８条）が成立し，包括一罪となる。 （２）　この贈賄罪は，先述（第１　丙の罪責）したとおり，受託収賄罪（刑法第１９７条第１項後段）に対応するものであって，加重収賄罪（刑法第１９７条の３第１項）に対応するものではない。

羽廣政男 @m_hahiro

２　国家的法益に対して （１）甲は，丙に対して，「そのお礼として５０万円を渡したい。」と申し入れ，丙は，「分かった。」と言い，丙の意を受けた妻丁に対して，封筒に入った５０万円を渡した行為について，「申込み」「約束」「供与」という一連の行為があるので，

羽廣政男 @m_hahiro

（４）　違法性阻却事由及び責任阻却事由はないので，甲につき，業務上横領罪（刑法第２５３条）の正犯が成立する。

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　ただ，甲は，乙に対して恩義を感じていたことから，専ら乙を助けることを目的としているので，幇助（刑法第６２条第１項）ではないかが問題となるも，それは，主観的な正犯理解の行き過ぎであり，実行行為（構成要件的行為）全部の自手実行がある以上，正犯といわざるをえない。

羽廣政男 @m_hahiro

うに見える。しかし，甲は，乙に対して恩義を感じていたことから，専ら乙を助けることを目的としており，もっぱら本人であるＡ社のためではないので，不法領得の意思は否定されないから，横領に当たると考える。以上の客観的構成要件に対応する故意もある。

羽廣政男 @m_hahiro

その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意志（意思）をいうからである。確かに，公共工事の受注業者としてＡ社が選定されるための工作資金なので，Ａ社は，被害者ではなく，むしろ，利益を受けているよ

羽廣政男 @m_hahiro

公共工事の受注業者としてＡ社を選定のお礼として５０万円を用いたことは，「横領」である。なぜなら，「横領」とは，不法領得の意思を実現する一切の行為をいうところ（領得行為説・判例），ここで「不法領得の意思」とは，判例によれば，他人の物の占有者が委託の任務に背いて，

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　甲は，Ａ社の総務部長として，用度品購入用現金を手提げ金庫に入れて管理しているので，その中の５０万円は，「業務上」「自己の占有する」「他人の物」である。また，甲は，用度品を購入する場合に限って，その権限において，用度品購入用現金を支出することが認められていたので，

羽廣政男 @m_hahiro

※私の答案 第３　甲の罪責 １　A社に対して （１）　手提げ金庫の用度品購入用現金の中から５０万円を取り出した行為について，業務上横領罪（刑法第２５３条）の構成要件（業務上自己の占有する他人の物を横領した者）を検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

乙　共謀による　共同正犯なので　「正犯意思」を問題としている　しかし　「正犯概念」の問題であれば　「実行による」共同正犯を検討する際にも　「正犯意思」は問題となるはずである　そんなことを考えていたら　筆が止まってしまう　というのが　山口先生の作問である

羽廣政男 @m_hahiro

甲　さらに　正犯概念として「正犯意思」を要件とすると　甲は乙のために行っているので　正犯意思がないのではないかという問題もある　しかし　「しれっと」して「知らないふり」をするのも　合格の秘訣である

羽廣政男 @m_hahiro

※法学書院 甲　無難にまとめている　完成品である　しかし　業務上横領罪は「個人的法益に対する犯罪」なので　Ａ社は，被害者ではなく，むしろ，利益を受けているので　「不法領得の意思」がないのではないかが問題である　判例は領得行為説によるも　不法領得の意思の定義を越権行為説風に説明