予備　論文　答案

羽廣政男 @m_hahiro

業務」は会社の目的である具体的事情活動 に関与することに限られるので，「職務」の方が広く，たとえば，監査行為や意思決定への関与（取締役会の招集や議決権の行使等）は，「業務」ではないが「職務」であり，責任の対象としては，「職務懈怠」行為があれば足りる。

羽廣政男 @m_hahiro

たとえば取締役による業務執行がビジネスとして妥当か否かをチェックすること（妥当性監査）には及ばないので（注：著しく不当な場合は違法となるので適法性監査となる），「職務」がないから職務懈怠とならない。「

羽廣政男 @m_hahiro

０８　②責任（及びこれを前提とする採るべき手段）のうち，監査役の責任については，監査役による「監査」とは，取締役の職務の執行が法定・定款に適合しているか否かをチェックし指摘すること（適法性監査）であり，「監査役は業務執行の意思決定に関与しないこと」との関係で，

羽廣政男 @m_hahiro

，⑥ここで「株主の間接損害」も，一般論としては含まれるとした上で，個別事例に おいては株主の平等（平時）・債権者保護優先（経営状態悪化時）から「本件においては含まれない」とすることもある。

羽廣政男 @m_hahiro

），⑤損害と職務懈怠の因果関係（ワンマン社長に対して注意しても採り合わないという事情がある場合には因果関係が欠けることがある）であるが

羽廣政男 @m_hahiro

），④損害及び額（損害差額説からは権利侵害という事実ではなく権利侵害から現実に生じた金銭的評価　権利侵害が有った場合となかった場合との利益状態の差を金銭で表示したもの

羽廣政男 @m_hahiro

取締役会招集手続との関係で取締役会非上程事項についても他の取締役に対する監督義務という職務は認められる），③職務懈怠につき少なくとも重過失があること（過失は規範的要件なのでこれを基礎付ける事実（主要事実）を摘示する

羽廣政男 @m_hahiro

，①取締役であること（株主総会において取締役として選任決議され現在も取締役である者以外の者の責任が出題されやすい），②会社に対する職務懈怠があること（客観的要件　事案に即して職務内容を特定することを要する

羽廣政男 @m_hahiro

），⑤損害と職務懈怠の因果関係（ワンマン社長に対して注意しても採り合わないという事情がある場合には因果関係が欠けることがある）がある。 ０７　取締役の第三者に対する責任については，趣旨が第三者保護であるので，責任の性質が法定責任であることを踏まえて，その成立要件としては

羽廣政男 @m_hahiro

），④損害及び額（損害差額説からは権利侵害という事実ではなく権利侵害から現実に生じた金銭的評価　権利侵害が有った場合となかった場合との利益状態の差 を金銭で表示したもの

羽廣政男 @m_hahiro

事案に即して職務内容を特定することを要する　取締役会招集手続との関係で取締役会非上程事項についても他の取締役に対する監督義務という職務は認められる），③職務懈怠につき少なくとも軽過失があること（過失は規範的要件なのでこれを基礎付ける事実（主要事実）を摘示する

羽廣政男 @m_hahiro

０６　取締役の会社に対する責任の成立要件としては，①取締役であること（株主総会において取締役として選任決議され現在も取締役である者以外の者の責任が出題されやすい），②会社に対する職務懈怠があること（客観的要件

羽廣政男 @m_hahiro

これについて株主は，責任追及の訴えを株主代表訴訟として提起できるところ，株主代表訴訟には，①責任追及の訴えのほか，②支払を求める訴え，③利益の返還を求める訴え，④支払若しくは給付を求める訴えがあり，各訴えの条文を忘れた場合，８４７条１項を見れば，すべて書かれている。

羽廣政男 @m_hahiro

０５　取締役の会社に対する責任には，①一般的義務違反（善管注意義務違反・忠実義務違反）のほか，②個別的義務違反として，ⅰ競業規制違反，ⅱ利益相反取引規制違反があり（取締役会設置会社の場合②については取締役会決議の瑕疵の問題となる），

羽廣政男 @m_hahiro

，①会社に対する責任については株主代表訴訟が問題とされ（注：債権者による法定訴訟担当である債権者代位訴訟の場合は無資力要件が必要である），②第三者に対する責任については株主の間接損害が問題とされる。

羽廣政男 @m_hahiro

０５　取締役の責任には，①会社に対する責任と②第三者に対する責任とがあるところ，ここで取締役には，「株主総会において取締役として選任決議され現在も取締役である者」「以外の者」も含まれ

羽廣政男 @m_hahiro

０４　②責任（及びこれを前提とする採るべき手段）には，ⅰ取締役の責任，ⅱ監査役の責任，ⅲ会社の責任（たとえば表見代表取締役における会社の責任や不実登記における会社の責任）等がある。

羽廣政男 @m_hahiro

たとえば，ⅰ取締役の違法行為の差止めの訴え提起の申立て（事前），ⅱ新株発行差止めの訴え提起の申立て（事前），ⅲ新株発行無効の訴え提起の申立て（事後），ⅳ組織再編の差止めの訴え提起の申立て（組織再編事前・解釈），ⅴ組織再編無効の訴え提起の申立て（組織再編事後））が問われる。

羽廣政男 @m_hahiro

），ⅲ取締役会の行為（決議）の効力（た とえば取締役会決議の瑕疵としての決議無効原因），ⅳ株主総会の行為（決議）の効力（たとえば株主総会決議の瑕疵としての決議取消原因）があり，これらを前提として，会社法上採るべき手段（申立て）として，

羽廣政男 @m_hahiro

０３　①行為の効力（及びこれを前提とする採るべき手段）には，ⅰ（代表）取締役の取引行為（例えば消費貸借契約の締結）の効力，ⅱ（代表）取締役の募集株式発行行為（新株発行）の効力（及び株式の有効無効を踏まえた法律関係

羽廣政男 @m_hahiro

０２　会社法の分野では，具体的状況下においてあなたはどのような行動を採りますかという新司法試験問題全般の特徴を踏まえて，①行為の効力（及びこれを前提とする採るべき手段）と②責任（及びこれを前提とする採るべき手段）の問題が出題される。

羽廣政男 @m_hahiro

０１　商法の分野は，①会社法，②商法総則・商行為，③手形小切手に分かれるところ，中心は①会社法であり，②商法総則・商行為及び③手形小切手については，超基本を理解すれば足り，それは短答過去問の理解である。

羽廣政男 @m_hahiro

平成２８年　予備　出題趣旨 平成２８年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨 ［商法］ 【商法答案作成手引】 ※過去問（司法試験及び予備試験）を踏まえた商法答案作成手引 【会社法】