ある表現内容規制が合憲となるパターン

anonymity @babel0101

必ずしも大学では教えてくれないが,ある表現内容規制が合憲となるパターン、思考回路はいくつかある。三段階審査論の思考ステップでその判断過程を開示すれば、保護範囲、国家行為、形式的実質的正当化の三つのタイプだ。

anonymity @babel0101

第一に、一見表現内容規制に見えるがそもそも表現の自由の保護範囲ではないので内容に着目した規制も許されるとする考え方(わいせつ、扇動表現などの定義づけ衡量論)がある。

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第二に、一見表現内容規制であるが、実は内容中立規制なのだと開き直るケースがある。内容規制と内容中立規制の境界線が曖昧であることから生じる問題である。

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第三に、実質的正当化論証の文脈で内容規制の違憲審査基準を引き下げる手法がある。これは放送等の媒体特殊性論を用いて内容規制を正当化してしまう方法だ。ただ、この手法は媒体特殊性論以外ではそれほど用いられる手法ではないので、注意が必要。

anonymity @babel0101

学説はこのような構造的な道具立てで内容規制を理論的に許されるものと許されないものに割り振ってきた。しかし判例は猿払事件のような内容規制に該当する場合でも間接的不随的効果論で審査密度を合理性の基準にまで一気に引き下げ正当化することが多い。

anonymity @babel0101

それにしても自分の説として何かをぶち上げるというのは恐ろしい。過去の判例学説の尽きた問題にはオーソリティでは対処できずに自らの見解が剥き出しになる。

anonymity @babel0101

その剥き出しの自己をオーソリティによっても正当化できるかが法律学の場合は大切。

anonymity @babel0101

ある表現を完全に規制してしまうことができる場合、その表現の一部に対して規制することは当然に許されるのか。ある論文でそういう記載を見たのだが、正しくないと思う。

anonymity @babel0101

全体に対する規制が許容されるならば、その一部をどのように規制しても良いとは必ずしも言えない。全体に対する規制が良くても例えば表現の一部に見解規制をかければ違憲になる可能性が高い。

anonymity @babel0101

ではその表現がそもそも表現の自由の保護範囲外に属しているならばどうか。憲法的には比例原則、平等原則などの客観法違反がない限りは表現の自由侵害とはいえないのだろう。あの論文はそういうことを言っていたのだろうか。うーん。

anonymity @babel0101

要素の単純総和は全体ではないというホーリズムの主張はその通りなので、ホーリスティックな全体を分解しても要素にならない。全体に対する規制の正当性が直ちに部分規制の正当性を基礎付けるわけではない。