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弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング)
@igaki
@sho_ya 先生！出番です！RT @igaki: 刑法第1部試験問題 050803 中森 誤想過剰防衛について １：誤想過剰防衛の扱いに関し、相異なる考え方を3つ以上記しなさい。 ２：１に記した書く見解を比較検討し、自説を述べなさい。
2010-07-16 22:58:04
shoya
@sho_ya
@igaki 防衛行為は成立しないとする見解，過剰防衛とする見解，故意を否定して犯罪不成立とする見解等があります。防衛行為は成立しないとする見解は，過剰防衛の根拠を違法性減少に求める立場から主張されています。つまり，護送過剰防衛では違法性減少の余地がないから防衛行為不成立とします
2010-07-17 07:33:53
shoya
@sho_ya
@igaki ですが，これでは過剰防衛で免除が認められることを説明できません。違法性は減少するだけで残っているのに，なぜ免除されるのか，ということです。また，「情状により」という文言との整合が困難です。過剰防衛として処理する見解は判例です。ですが，理由付けは不明です。
2010-07-17 07:37:14
shoya
@sho_ya
@igaki また，厳格責任説からも支持されていますが，そもそも厳格責任説に問題があります。故意を否定する見解は，理論的にはあり得ますが，故意阻却まで認める結論が妥当かという問題があります。結局，文言と理論，結論の妥当性の中庸を目指すと，判例と同様に過剰防衛とすべきです。
2010-07-17 07:41:22
shoya
@sho_ya
@igaki 問題はその根拠ですが，過剰防衛との均衡という点に求めるしかないのではないかと思われます。理論的には，厳格責任説が，そのそもそもの前提をクリアできれば最もスマートです。故意阻却と任意的減免を認める見解もスマートです。以上，中森先生の講義をメモしたノートより。
2010-07-17 07:45:23
shoya
@sho_ya
@igaki ちなみに，私自身は，正当防衛の根拠を違法性＆責任減少に求め，誤想過剰防衛の場合には故意阻却を認める見解を支持していました。結論の妥当性は過失犯の量刑で担保すれば良いのではないかと思っています。
2010-07-17 07:49:02
弁護士井垣孝之(法務アウトソーシング)
@igaki
制限責任説と制限故意説の違いって、違法性の意識の可能性を責任要素とするか故意の要素とするかの違いじゃなかったっけ
2010-07-17 08:26:04