司法試験の答案における、要証事実の特定と伝聞の検討との先後

赤木真也 @akagilaw

要証事実の特定前に伝聞法則の趣旨は～とか書かれた答案の違和感ったら

井垣孝之(中小企業顧問・新規事業支援) @igaki

@akagilaw え、伝聞法則の趣旨から伝聞証拠の定義が導かれて、その定義の中に要証事実との関係で〜というのが出てくるのでその後要証事実を検討する流れになりませんか？

赤木真也 @akagilaw

証拠は事実を証明するためのものであって、事実と関係なく証拠や証拠要件が問題になることは実際上あり得ない。証拠提出者の立場に立って考える癖をつけないと。

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw 推認過程が複数あるときに書きにくくないですか？

赤木真也 @akagilaw

伝聞を検討するってことは前提として厳格な証明だってこと。

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato 慣れの問題やと思いますが。

赤木真也 @akagilaw

@igaki 伝聞の趣旨を書くってことは、要証事実が厳格な証明の対象だからですよね？

井垣孝之(中小企業顧問・新規事業支援) @igaki

@akagilaw いえ、問いで証拠能力があるか聞かれている文書が刑訴320条1項の書面に形式的に該当するけれども、実質的にも伝聞法則の妥当する書面かを検討するためです。要証事実が厳格な証明の対象であることは疑いありませんが、論理的に先行させる必然性はないのではないですか？

井垣孝之(中小企業顧問・新規事業支援) @igaki

確かに要証事実をまず確定するという答案の書き方もありだとは思う。

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

量刑に関する証拠の場合，伝聞禁止の適用の有無と厳格な証明とは論理必然には結びつきません（松尾下１３頁）。 RT @akagilaw @igaki 伝聞の趣旨を書くってことは、要証事実が厳格な証明の対象だからですよね？

赤木真也 @akagilaw

@igaki 論理的に先行させる必然性がないという理由は？

井垣孝之(中小企業顧問・新規事業支援) @igaki

@akagilaw 要証事実を特定しなくても、伝聞法則の適用の検討をすることは可能だからです。

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki それは量刑に関する証拠の場合の特殊性では？

井垣孝之(中小企業顧問・新規事業支援) @igaki

@akagilaw あとは、「証拠能力の有無」を問われてるので、出題者が要証事実が厳格な証明が必要なものであることは前提としていると考えられるからでしょうか。

赤木真也 @akagilaw

@igaki まあ、見解の相違ですかね。要証事実を確定して始めて証拠要件（３要件）の検討をすべきと考えるか否かの。

井垣孝之(中小企業顧問・新規事業支援) @igaki

@akagilaw それは検討する必要がないと思います。法律上の要件ではなく、ただ平野先生が証拠能力を分析するために提示した視点ですので。

赤木真也 @akagilaw

@igaki 私がいいたいのは、事実が何なのかをはっきりさせないまま証拠要件をまず単独で検討していく気持ち悪さです。

赤木真也 @akagilaw

@itotakeru @igaki ３１７の事実と要証事実は異なる、と考えるかどうかですか。不勉強ながら、そこは意識したことなかったです。

井垣孝之(中小企業顧問・新規事業支援) @igaki

@akagilaw それは確かにわかります。「この事実を証明するのにこの証拠をどう使うの？」ということを検討しなきゃいけないんだから、じゃあ「この事実って何？」ってことを先に検討しなきゃいけないよねってことですよね。

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw @igaki 「厳格な証明であれば伝聞法則の適用がある」は正しい（支配的通説）と思いますが，「伝聞法則の適用があるものは厳格な証明の対象である」は争いが残っていると思うのです。

赤木真也 @akagilaw

@igaki はい。それに加えて３１７もあるので、私は要証事実の確定を先にしておいて、伝聞か否かの検討（内容的真実性の要否等）をすべきだと考えています。

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki 後者の場合、事実について、本来は厳格な証明の対象ではないとも思えるけど、例外的に伝聞法則を及ぼすべきか否か、という観点の検討になりますね。

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw @igaki そのご指摘（というか問題的方法）は317条について特定の解釈によった場合のものなので。「例外的」ではなく，そもそも317条がそこまで含意しているという解釈も可能です（この点に明確な通説形成はないはず）。

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki どうなんでしょうね。317の「事実」の解釈は通説ではとは少なくとも受験では思ってます。が、その表の「事実」から外れるものは、不勉強ゆえにどれが通説はわかりませんが…

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw @igaki 要証事実先出しに対する最大の違和感は，設問が裁判所としての判断を求めているのに対して，それが当事者としての振る舞いであるから，ですね。伝聞の趣旨論証を行った上でであれば，何のために推認過程を論じているかが明らかだから良いと思えるのですが。