司法試験の答案における、要証事実の特定と伝聞の検討との先後

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki そもそも証拠は事実認定のためのものですから、先に推認過程を明らかにした上で、証拠要件を検討したところで、別に違和感はないように思います。まあ、見解の相違ということになるのでしょうが。

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw @igaki （裁判所視点に立つ場合）立証趣旨に拘束力は無いので，証拠能力の判断と独立した推認過程の検討を，証拠能力の判断に先立って行うことはできないことになりませんか？

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki なぜですか？検察官は立証趣旨を～としており、要証事実を・・・とするものと解される、というのを前提に証拠能力を検討する、ということですか？要証事実レベルで先に裁判所としての判断を出し、その次に証拠能力を検討するのは別におかしくないと思います。

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw @igaki 先生の論述の場合，「形式的に320条の文言にあたること」はどの段階で論述されることになりますか？

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw @igaki 「検察官は立証趣旨を～としており、要証事実を・・・とするものと解される」的な論証は320条の解釈・適用の場面ですることになります。

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki 私は、「１，要証事実の確定　２，証拠要件の検討→320条に当たりうること→伝聞の定義、あてはめ」と進みます。それぞれ内部で、必要に応じて、当事者の主張→裁判所の認定という感じです。

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki そうすると要証事実の確定、特定は320条論だけの問題ということになりますね。私はそこの違和感があるのです。

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw @igaki （間の説明を全部素っ飛ばすと）先生のその違和感は，平野・田宮説を採っていることに由来するものだと思います。

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki それは違う気がします。証拠はあくまでも事実を認定するためなので、事実と切り離した証拠の要件の検討というのに違和感を感じているのです。

野田隼人 Atty. NODA Hayato J.D. @nodahayato

@akagilaw @igaki 切り離しているわけではなく，論証順序の論理整合性の話です。（外出するので，また後日…。。）

赤木真也 @akagilaw

やっぱり違和感の原因は二点か。証拠は事実認定のためのものというのと、３１７の関係と。後者については問題文から明らかに厳格な証明と解ればクリアできるとしても、前者の問題。だが考え方の相違とも思える。要証事実の確定を先にするか伝聞の中にすべきかは。これでなければ受からないでもないし。

赤木真也 @akagilaw

@nodahayato @igaki いってらっしゃいませ。まあ、見解の相違なだけの気がずっとしていますが、また後日ということで＾＾；

赤木真也 @akagilaw

昨日の伝聞ので誤解があるようなんで補足。要証事実の特定を先にするのは、厳格な証明との関係を必ず明示せよという意味ではない。厳格な証明との論理関係に加えて、事実との関係でしか証拠が出てこないのだから、先に要証事実を特定するのが妥当だろうということ。

赤木真也 @akagilaw

厳格な証明がいるから証明能力を問われるわけで、厳格な証明論は必須ではないだろう。その関係で伝聞の中で初めて要証事実を特定するのもスタイルとしてわからなくはない。なので、先に要証事実を特定するべきか否かは「見解の相違」とも思う旨、井垣さんや野田先生との会話で何度か述べている。

赤木真也 @akagilaw

ブログを更新しました。 『要証事実が先か、伝聞の定義が先か？』 http://t.co/CncSGHhP

MIDORI Daisuke @midoridisc

TLを見ると、伝聞法則の論証方法についてひとしきり盛り上がっていた様子。(a)伝聞法則の趣旨…伝聞の定義(規範)…要証事実の認定(あてはめ)という流れで書くべきか、(b)伝聞法則の趣旨の前に問題の所在を具体的に語るべく要証事実を明らかにしておくべきか、という選択の問題に思える。

MIDORI Daisuke @midoridisc

(b)の理解にしても、伝聞の定義にあてはめる際に、要証事実を再確認して「だから伝聞だ」「だから非伝聞だ」と結論をいうだろう。だから、実質的な違いは、論証の冒頭で要証事実を具体的に認定しておくか否かの違いにとどまるんじゃないかな、と思う次第。

MIDORI Daisuke @midoridisc

で、実際の手続きの流れからすれば、当事者が争う理由を示すべく「実質的な要証事実は～だから伝聞性を争う」という流れになるのは、当然っちゃあ当然なわけで、(b)の理解はそのような流れを意識して、問題の所在を具体的に書いて、争点たりうることを裁判所に納得させろ、という思考手順だろう。

MIDORI Daisuke @midoridisc

他方で、法的三段論法の流れたる「大前提(規範)…小前提(あてはめ)…結論」を手厚くして、問題の所在を軽くしたいのであれば、(a)のように、要証事実の認定はあてはめで丁寧にやるから後回し、というのも「不合理」とまではいえないのでは。特に論じる点が明白な場合、裁判所目線で書く場合等。