2015.3.31(継続中)辺野古移設問題 国による「翁長県知事による移設作業停止指示」への執行停止の法的根拠について 高嶌さん解説

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

もちろん，公権力の行使に当たる事実行為が違法である場合，事後的には国家賠償法１条で救済されますが，可能であれば事前救済のほうが望ましいのはいうまでもありません。@tigercatver2

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

私がよくわからないのは，本件との関係です。本件では，沖縄県知事の「指示」が行政不服審査法２条１項の「処分」に当たるかどうかが問題になります。@tigercatver2

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

まず，知事の「指示」が講学上の行政処分に当たるかはかなり疑わしいと思われます。「指示」だけで一方的に権利義務が形成・確定されているとは言いにくいですし，「指示」の根拠規定も明確ではないからです。@tigercatver2

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

とりあえず，関連する規則として，沖縄県漁業調整規則を挙げておきます。→pref.okinawa.jp/reiki/34790210…　@tigercatver2

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

今回，対象になった漁礁破砕の許可を定める規定は，同規則の３９条です。@tigercatver2

@tigercatver2

@TAKASHIMA724 ありがとうございます。私もそこが全く理解できないのですが、農水の見解は、取消処分を前提とする作業停止指示なので、指示は処分に該当するという解釈だとみてよいのでしょうか？

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

次に，知事の「指示」が「公権力の行使に当たる事実上の行為で…その他その内容が継続的性質を有するもの」に当たるかが問題になります。当たるとすれば，一応形式的には行政不服審査法の対象になりうることになります。@tigercatver2

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

この点については，国家賠償法１条では，制度趣旨から「公権力の行使」概念は広く解されていますので，行政不服審査法でも同様に考えてよいと思われます。国は，このような解釈に基づき，行政不服審査法に基づく審査請求と執行停止の申し立てを行っていると思われます。@tigercatver2

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

このような国の解釈に疑念があることは先に述べた通りですが，ここから先がよくわかりません。もう少し検討させてください。@tigercatver2

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

@tigercatver2 農水省の見解はまだよくわからないのですが，講学上の行政処分に該当するかどうかは保留しつつ，公権力の行使に当たる事実行為であり，かつ継続的性質を有するので，少なくとも行政不服審査法２条１項にいう「処分」には該当するとの見解だと思われます。

切り取り線 @kiri_tori

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TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

@tigercatver2 国としては，このように行政不服審査法の適用事例であると解釈したうえ，一方で「指示」の執行停止を申し立てることで岩礁破砕許可の取り消しをも困難にしたうえ，他方で６０日という審査請求期間(同１４条）を活用して既成事実を積み重ねる，という戦略だと思われます。

志賀　二郎 @shigajiro

@TAKASHIMA724 @tigercatver2 横レス失礼します。報道 jiji.com/jc/zc?k=201503… では、指示の根拠は規則第39条第3項の規定により付した条件のようです。取消しの後続が制度上予定されている指示なので処分性を認められたのではないでしょうか。

@tigercatver2

@TAKASHIMA724 ありがとうございます。そもそも行政不服審査法の理念として、このような機関訴訟案件を立法趣旨として想定してるのでしょうか？牽強付会という印象が拭えません。これにより岩礁破砕許可の知事権限発動も「無効」ではないですか。

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

.@shigajiro さん記事のご参照をありがとうございます。指示の根拠が規則３９条３項に基づく条件であることはご指摘の通りですね。ただ，講学上の行政処分に該当するためにはそれ単体で相手方の権利義務を創設・確定する性質が必要ですので，理論的には処分性は疑わしいように思われます。

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

.@shigajiro ただ，先に述べましたように，講学上の行政処分に該当しなくとも行政不服審査法２条１項にいう処分には該当しえますので，国からすればあまり重要ではないんでしょうね。

志賀　二郎 @shigajiro

@TAKASHIMA724 最高裁は、近年、処分性の認定が柔軟になってきてます。典型が病院開設中止勧告に処分性を認めたH17.7.15判決 courts.go.jp/app/hanrei_jp/… です。

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

この点が理論的には一番重要だと思います。まず，国が私人と同様の立場で経済活動をするような場合は別として，立法趣旨にこのようなケースが含まれていないことは，行政不服審査法１条の文言から明らかだと思います。従来，@tigercatver2

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

また，不服申立人と審査主体が同一の公法人(すなわち日本国）であるという状況は，申し立ての相手方との関係では，究極の自己利益バイアスを構造的に帰結します。@tigercatver2

@tigercatver2

行政不服審査法を、立法理念から逸脱して政策の強行ツールとして、換言すれば半ば政治利用的に官僚が恣意的解釈運用するなら、そもそも総務省の「国地方係争処理委員会」なんぞ要らないではないか。

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

訴訟に例えれば，原告と裁判官が同一であるという構造ですから，その構造それ自体で客観性・中立性が担保できないことは言うまでもありません。この点で，行政不服審査法のこのような使い方は，そもそも近代的な制度として論外です。@tigercatver2

@tigercatver2

@TAKASHIMA724 高嶌さんが正におっしゃる点で、国地方係争処理委員会など、本来、当該事案のような係争を処理する機関がありながら、(それが形式的にせよ)恣意的運用ともとれる法解釈を現政権、もしくは官僚が行使している点に違和感を感じます。

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

@shigajiro 最高裁判決のご参照をありがとうございます。ご指摘のように，この最高裁判決は，事実行為たる勧告であっても実質的な強制力を伴う場合には抗告訴訟の対象となる，という判断を下していますね。

@tigercatver2

(あ～あんまり高嶌さんのお仕事の邪魔は出来ないけれど、そもそも行政不服審査法で、県と言う処分庁が審査庁(つまり県が国)を相手に機関訴訟出来るか？原告適格ってどうなのというのがわかりません)

TAKASHIMA Hidehiro @TAKASHIMA724

@shigajiro 国家賠償法１条でも，行政指導が実質的に強制にわたる場合には公権力の行使に該当する，との判例があります。