平成２７年　予備　論文　刑訴　その２

羽廣政男 @m_hahiro

ウ　　この結論は，本件文書及び本件メモは，供述証拠であるものの，書面化されているので，書面における記載自体に変動はないから，その性質上，証拠物と類似する面があり，その限りで，収集手続の違法によって証拠価値に変動がないことからしても，妥当であると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

イ　したがって，乙の自白に基づきＨマンション７０５号室に対する捜索差押許可状を得て押収した本件文書及び本件メモの押収手続の違法の程度は重大ではないから，本件文書及び本件メモは，違法収集証拠として，排除されない。

羽廣政男 @m_hahiro

（４）　派生証拠の証拠能力 　ア　　しかし，その後の乙の自白は，甲の自白とは一切関係なく自発的になされた事情を考えると，乙の逮捕は違法であるとしても，乙の自白は，排除されないと考える。

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　先行手続の違法の影響（違法性の承継） 違法収集された甲の自白に基づき乙に対する逮捕状が発付されたことから，後行手続が先行手続を直接的に利用している場合なので，乙の逮捕も違法性を帯びるかから，乙の逮捕自体は，違法な逮捕と考える。

羽廣政男 @m_hahiro

以下，まず，「（３）　先行手続の違法の影響（違法性の承継）」を検討し，その上で．「（４）　派生証拠の証拠能力」を検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

非供述証拠の証拠価値それ自体は不変であることから問題となる。

羽廣政男 @m_hahiro

前提となった甲の自白の証拠能力が否定されると，乙の自白も，任意性に疑いのある甲の自白から派生した証拠として排除されるのか，さらに，乙に対する逮捕状，乙の自白に基づくＨマンション７０５号室の捜索差押許可状，これに基づく本件文書及び本件メモの証拠能力も否定されるのか，

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　問題の所在及び問題の検討の順番 これを本件についてみるに，本件文書及び本件メモは，乙の自白に基づき，Ｈマンション７０５号室の捜索差押えを実施した結果，差し押さえられたものであるところ，その乙は，甲が自白したと察して自らも自白しているので，先述したとおり，

羽廣政男 @m_hahiro

もっとも，先行手続の違法の程度が重大でない場合や，後行手続が先行手続を直接的に利用していない場合は，当該証拠の証拠能力は否定されない。

羽廣政男 @m_hahiro

（ウ）　違法の程度の判断の仕方 そこで，違法の程度が問題となるところ，違法の程度の判断をするに当たっては，当該証拠を収集した直接的手続（後行手続）が適法である場合であっても，それに先行する手続が違法なときは，先行手続の違法は後行手続に引き継がれるという意味で影響する。

羽廣政男 @m_hahiro

（イ）　判例の解釈 ここで，「違法の重大性」と「違法の不相当性（違法捜査の抑制）の関係について，「又は説」と「かつ説」の対立があるところ，違法の程度が重大であれば，違法捜査抑制の見地から排除するのが相当だから，最終的な基準としては，違法の重大性であると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

においては，その証拠能力は否定されるものと解すべきである，としている。

羽廣政男 @m_hahiro

憲法第３５条及びこれを受けた刑訴法第２１８条第１項等の所期する『令状主義の精神を没却するような重大な違法』（違法の重大性）があり，『これを証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でない（違法の不相当性（違法捜査の抑制））と認められる場合』

羽廣政男 @m_hahiro

ウ　判断枠組み （ア）　判例 違法収集証拠として排除されるか否かの判断枠組みにつき，判例（昭和53年9月7日 　最高裁判所第一小法廷 　判決）によれば，『証拠物の押収等の手続』に、

羽廣政男 @m_hahiro

イ　解釈 証拠能力のある証拠との関係で，違法収集証拠は，証拠能力のある証拠と認めることはできない（違法集証拠排除法則）。

羽廣政男 @m_hahiro

３ 　違法収集証拠排除法則と証拠収集上の問題点 （１）　刑事訴訟法の規律 　ア　同法第３１７条及びその意味 同条は，「事実の認定は、証拠による。」と規定している。これは，犯罪事実の認定のための証拠は，証拠能力のある証拠でなければならないことを意味する。

羽廣政男 @m_hahiro

甲は，自己が不起訴処分になることを期待して自白していることから，利益目当ての虚偽の可能性が強い。 したがって，甲の自白は，不任意自白として，証拠能力は認められない。

羽廣政男 @m_hahiro

確かに，この類型の場合，供述の自由を侵す違法な圧迫の存在はない。しかし，本件では，司法警察員Ｑ自身には起訴猶予処分をする権限がないとしても，権限のある検察官の名前を出して自白を引き出していること，

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　当てはめ これを本件についてみるに，甲は，司法警察員Ｑから，「検察官は・・・改悛の情を示せば起訴猶予にしてやると言っている」と言われたため，自白するに至っているところ，このような約束による自白は排除される。

羽廣政男 @m_hahiro

なお，供述の前段階である違法排除の面は，「任意」という文言から離れるし，また，別途，違法収集証拠排除法則として検討することができるので，この場面では考慮しない。

羽廣政男 @m_hahiro

イ　同項の趣旨及びそれを踏まえた基準 その趣旨は，虚偽廃除及び人権擁護にあると考えるので，「任意にされたものでない疑のある自白」か否かは，「虚偽の自白を誘発する状況の存在」及び「供述の自由を侵す違法な圧迫の存在」を総合考慮して判断すべきであると考える（任意性説）。

羽廣政男 @m_hahiro

２ 　自白法則と証拠収集上の問題点 （１）　刑事訴訟法の規律 　ア　同法第３１９条第１項 同項は，「強制、拷問又は脅迫による自白、不当に長く抑留又は拘禁された後の自白その他任意にされたものでない疑のある自白は、これを証拠とすることができない。」と規定している。

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　証拠収集上の問題点 上記（１）における丙の弁護人の証拠意見に係る証拠収集上の問題点について，以下，「自白法則」「違法収集証拠排除法則」「伝聞法則」の順に検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

証拠調べ請求に対して，「自白法則」及び「違法収集証拠排除法則」との関係で，証拠能力が認められない証拠につき証拠調べをすることは認められないことを意味する証拠意見である。

羽廣政男 @m_hahiro

ウ　『取調べに異議あり』の部分 これに対して，この部分は，刑事訴訟法第３０９条第１項「検察官、被告人又は弁護人は、『証拠調に関し』異議を申し立てることができる。」に基づくものであって，