平成２７年　司法　論文　行政法　答案

羽廣政男 @m_hahiro

※どうでしたか？ 弁護士（予備校講師）の答案と違って　学者の答案は　よくわかりません でも　きらっと　したところは　あります

羽廣政男 @m_hahiro

かに，Ｘを救済する必要性はあるものの，それは，設問２において検討したとおり，本件命令取消訴訟において本件命令を違法と判断することによって実現されるべき事柄であると考える。それが「規制緩和」という平成２６年の都市計画決定における意図にも沿う。 以　上

羽廣政男 @m_hahiro

特別の事情があるということになろう。 ５　しかし，本件は，建築基準法に基づく建築規制及びそれと逆の建築規制緩和のケースなので，不動産の効率的な利用の必要性が高い。 ６　したがって，その利用実現のため，特別の事情に当たらないので，特別の犠牲はないと考える。 ７　確

羽廣政男 @m_hahiro

，自己の行為は適法であったのに，事後的な事情，しかも，その事情は「規制緩和」という，政策的な事情によって，いわば「とばっちり」（自己に帰責性がないばかりか自己の関与すらもない）によって，適法であった自己の行為が違法になってしまったというものであり，特別の犠牲を強いられたので，

羽廣政男 @m_hahiro

この規制の類型は，消極目的規制なので，一般的には，財産権に内在する制約である。言い換えれば，政策によって制約が課される場合（平たく言えば，「とばっちり」により規制される場合。）ではないので，特別の事情がない限り，補償不要と考える。 ４　この点，Ｘサイドからみると，行為当時

羽廣政男 @m_hahiro

権侵害の重大性」という考慮事情は認められる。 ３　しかし，消防法第１２条の趣旨は，国民の生命，身体及び財産を火災から保護すること等，つまり，害悪発生防止目的であって，

羽廣政男 @m_hahiro

第３　〔設問３〕　３０点 １　Ｘは，移転に要した費用についてＹ市に損失補償を請求することができないと考える。以下のとおり，「特別の犠牲」に当たらないからである。 ２　確かに，移設は，形式的には「財産権の剥奪」ではないものの，本件の場合，実質的にはそれを上回る「財産

羽廣政男 @m_hahiro

可能であり，実施する用意があるので，可能であるという個別事情があるとしても，「著しく少なく，かつ，・・・被害を最少限度に止める」に当たらないという判断には，裁量の逸脱濫用があるとまでは言えないと考えるので，これは違法事由とならない。

羽廣政男 @m_hahiro

著しく少 なく，かつ，火災等の災害による被害を最少限度に止めることができると認めるとき」と規律しているところ，本件の場合，Ｘとしては，本件基準③の定める高さより高い防火塀を設置すること，及び危険物政令で義務付けられた水準以上の消火設備を増設することについては，技術的にも経営上も

羽廣政男 @m_hahiro

よって，政令第２３条の規定は，政令第９条第１項第１号ただし書の規定のただし書として位置付けられるので，政令第２３条の規定の要件を満たすか否かが問題となる。 （３）　同条は，「この章の規定による製造所等の位置，構造及び設備の基準によらなくとも，火災の発生及び延焼のおそれが

羽廣政男 @m_hahiro

広く安全対策の手段を講ずることにより，適用除外を規定している。 （３）　したがって，Ｙ市長によって発せられた本件命令は，政令第２３条が適用されるとすると，同条において求められる考慮すべき事情を考慮しないで発せられたという意味で，裁量権の逸脱濫用があるから，違法である。

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　政令第９条第１項第１号ただし書と政令第２３条の関係 安全対策の手段として，政令第９条第１項第１号ただし書は，本文における保安距離を踏まえて，防火塀等の代替手段による保安距離短縮を認めるものである。これに対して，政令第２３条の関係は，保安距離に限定しないで，

羽廣政男 @m_hahiro

ない場合であっても，後者の要件を満たすときは，移設義務を課さないというものであるとして，③本件命令について，政令第２３条（基準の特例）が適用されるので，政令に基づく本件基準も適用除外となるから，この基準に基づく本件命令は違法であるという法律論が考えられる。

羽廣政男 @m_hahiro

６　政令第２３条の適用 （１）　問題の所在 仮に，①及び②の法律論に基づき，本件命令が適法であるとした場合，政令第２３条の規定は，政令第９条第１項第１号ただし書の規定の適用除外規定であるという関係である（いわば「ただし書のただし書」）ので，すなわち，前者の要件を満たさ

羽廣政男 @m_hahiro

しかないとしても，本件取扱所を移設しないでもその安全性は確保できるのだから，裁量の逸脱濫用として違法である。

羽廣政男 @m_hahiro

火設備を増設することについては，技術的にも経営上も可能であり，実施する用意があるので，可能であるという個別事情があり，これは安全対策の代替手段として考慮すべき事情であるところ，Ｙ市長によって発せられた本件命令は，これを考慮せず，仮に考慮したならば，本件葬祭場との距離が１８メートル

羽廣政男 @m_hahiro

（１）　仮に，本件基準自体は適法であるとしても，以下のとおり，本件基準に基づく処分（本件命令）は，裁量権を逸脱濫用するものであって，違法である。 （２）　本件の場合，Ｘとしては，本件基準③の定める高さより高い防火塀を設置すること，及び危険物政令で義務付けられた水準以上の消

羽廣政男 @m_hahiro

な塀を設けること等」と規定しており，塀設置以外の安全対策を予定しているにもかかわらず，たとえば，消火設備等の安全対策を考慮していない点で，違法である。 ５　②本件基準に基づく処分（本件命令）の違法性

羽廣政男 @m_hahiro

そのような措置を設けないで規制している点で，違法である。 （２）　本件基準②（短縮限界距離）の違法性 本件基準②は，短縮限界距離の要件として，防火塀のみを考慮しているところ，政令第１９条第１項準用に係る第９条第１項第１号ただし書は，「不燃材料（中略）で造った防火上有効

羽廣政男 @m_hahiro

第９条第１項第１号ただし書の趣旨（できる限り，既得的利益を保護する）からすれば，倍数に係る数値が５０を超える取扱所を，一律に短縮条件の対象外としており，行き過ぎであって，たとえば，本件基準③（防火塀の高さ）との関係により，きめ細かな規定を設けるべきであり，

羽廣政男 @m_hahiro

（１）　本件基準①（短縮条件）の違法性 本件基準①は，倍数を短縮条件としているところ，「倍数」は，取扱所で取り扱われている危険物の分量なので，倍数が大きければ危険性も高まるから，倍数に係る数値を短縮条件とすること自体には合理性はある。しかし，政令第１９条第１項準用に係る

羽廣政男 @m_hahiro

（４）　違法の主張の類型 したがって，本件命令を違法とするＸの法律論として考えられる類型は，本件基準との関係では，①本件基準自体の違法性及び②本件基準に基づく処分（本件命令）の違法性ということになる。 ４　①本件基準自体の違法性

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　効果 以上のとおり，本件基準は，行政規則としての裁量基準なので，国民や裁判所を拘束しないから，裁判所は，当該裁量基準を違法であると考える場合，裁量基準に従ってなされた処分のときであっても，これを違法として取り消すことができる。

羽廣政男 @m_hahiro

），②安全か否かは防災に係る専門的技術的観点からの判断を要すること（処分の性質）から，その法的性質は，裁量基準である。

羽廣政男 @m_hahiro

，①政令第９条第１項第１号ただし書は，「市町村長等が安全であると認めた場合は，当該市町村長等が定めた距離」という市町村長等に判断の余地を認める規定の仕方（条文の文言