平成２７年　予備試験　論文　行政法　設問１　答案例

羽廣政男 @m_hahiro

許可申請すれば，河川区域内の土地において工作物を新築することができるか否か判断できた。 b　つまり，Ｃは，敢えて危険は手段を選択したのだから，本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟があるかを判断する前提として，本件指定の処分性を否定しても，原告Cに酷でない。

羽廣政男 @m_hahiro

（イ）　原告の救済について a　法第２６条第１項により，河川区域内の土地において工作物を新築しようとする者は，河川管理者の許可を受けなければならないので，建築当時，Ｃは，許可申請できたのであり，

羽廣政男 @m_hahiro

同項の規定に違反するか否かは，Ａ県知事が本件コテージの設置場所について調査した結果，はじめて判断することが可能となる，具体的法的効果は本件指定により発生していないと解される。

羽廣政男 @m_hahiro

c　法第１０２条第１項第２号により，第２６条第１項の規定に違反して，工作物の新築等をした者は，懲役等に処するとされるところ，

羽廣政男 @m_hahiro

b　法第７５条第１項第１号により，河川管理者は，この法律の規定に違反した者に対して，工作物の除却することを命ずることができるので，具体的効果は本件命令により発生すると解される。

羽廣政男 @m_hahiro

a　Ａ県の河川課の担当職員Ｅは，「測量をしないと正確なことは言えない・・・」旨の照会に対する回答をしていることからすると，本件指定の効果は法令が制定された場合のように同様の区域内の不特定多数者に対する一般的抽象的なものにすぎないと解される。

羽廣政男 @m_hahiro

ウ　条文に即した具体的な説明 （ア）　具体的効果性について

羽廣政男 @m_hahiro

（イ）　結論の妥当性（必要性） このように解しても，本件命令処分取消訴訟において本件指定が違法であることを主張することが可能なので，権利救済の途は残されているから，結論も妥当である。

羽廣政男 @m_hahiro

イ　理由 （ア）　論理的理由（正当性・許容性） 本件指定により，河川区域内の土地において工作物を新築するにつき許可を要するという点で河川法上新たな制約が課されるが，その法的効果は法令が制定された場合のように同様の区域内の不特定多数者に対する一般的抽象的なものにすぎない。

羽廣政男 @m_hahiro

その前段階である本件指定という行政活動には，具体的な法的効果は結び付かず，したがって，紛争の成熟性を欠くものとして，処分性は否定される。

羽廣政男 @m_hahiro

２）　上記②その法的効果が具体的か否か ア　結論 その法的効果は具体的ではない。 すなわち，本件指定は，複数の行政活動が連鎖し，一連の段階を経て行政過程が進行する場合の中間段階の行政活動であって，最終的な行政活動に具体的な法的効果が結び付くので，

羽廣政男 @m_hahiro

本件指定はＡ県知事が一方的に指定するという意味で上記③（公権力性）に当たることは明らかだから，問題は，上記②その法的効果が具体的か否かである。そこで，上記②につき，河川法及び同法施行令の規定に即して検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

３　当てはめ （１）　これを本件についてみるに，本件指定により，河川区域内の土地において工作物の新築等の自由が制限されるという意味で上記①（法的効果）に当たること及び

羽廣政男 @m_hahiro

これを整理すると，①法的効果あること，②その法的効果が具体的であること，③公権力性（強制性）となる。

羽廣政男 @m_hahiro

２　処分性の要件 処分とは，判例によると，行政庁の処分につき，①公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，②その行為によって，直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものと定義されるところ，

羽廣政男 @m_hahiro

第１　〔設問１〕 １　問題の所在 本件指定という行政活動は，抗告訴訟の対象となる「処分」（行政事件訴訟法第３条第２項）に当たるか。処分性の要件が問題となる。

羽廣政男 @m_hahiro

平成２７年予備試験 論文式試験問題集 ［憲法・行政法］ ［行政法］ 参考答案例 自主ゼミの準備段階 短縮版

羽廣政男 @m_hahiro

c　だとすれば，本件命令処分取消訴訟において本件指定が違法であることを主張する途を敢えて選択したのだから，本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟があるかを判断する前提として，本件指定の処分性を否定しても，原告Cに酷でない。

羽廣政男 @m_hahiro

b　つまり，敢えて危険は手段を選択した。 c　だとすれば，本件命令処分取消訴訟において本件指定が違法であることを主張する途を敢えて選択したのだから，原告に酷でない。

羽廣政男 @m_hahiro

その時点で許可申請できたのであり，許可申請すれば，河川区域内の土地において工作物を新築することができるか否か判断できた。

羽廣政男 @m_hahiro

しているため不明確ではあるものの，本件図面に表示された河川区域の境界から数メートル離れており，河川区域外にあると判断し，本件コテージの建築につき河川法に基づく許可を受けなかったのであるが，

羽廣政男 @m_hahiro

ⅱ　原告の救済について a　法第２６条第１項により，河川区域内の土地において工作物を新築しようとする者は，国土交通省令で定めるところにより，河川管理者の許可を受けなければならないところ，Ｃは，本件コテージの位置につき，本件図面が作成された１９８３年当時と土地の形状が変化

羽廣政男 @m_hahiro

本件図面が作成された１９８３年当時と土地の形状が変化しているため不明確であって，Ａ県知事が本件コテージの設置場所について調査した結果，はじめて本件コテージが本件指定による河川区域内にあると判断することができたので，具体的効果は本件指定により発生していない。

羽廣政男 @m_hahiro

c　法第１０２条第１項第２号により，第２６条第１項の規定に違反して，工作物の新築，改築又は除却をした者は，１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処するとされるところ，第２６条第１項の規定に違反するか否かは，本件コテージの位置につき，

羽廣政男 @m_hahiro

b　法第７５条第１項第１号により，河川管理者は，この法律の規定に違反した者に対して，工作物の除却することを命ずることができるので，具体的効果は本件命令により発生する。