橋本・基礎　２５４頁まで

羽廣政男 @m_hahiro

これに対して　②司法試験は　課題が分からないので　課題に係る具体的な知識はないから　誰もが知っている知識である基本原理　に照らした考察を意識した　現場思考能力である

羽廣政男 @m_hahiro

求められている能力の違い「ロースクール」と「司法試験」（２４９頁）　①ロースクールは　事前予習により課題は分かっているので　求められている能力は　課題に係る具体的な知識があることを前提とした　自説展開能力である

羽廣政男 @m_hahiro

③職務行為基準説は　注意義務違反（過失）があれば違法であるという意味で　「違法」要件の問題として位置付けることができる　その意味で　判例は職務行為基準説を採っているといえる

羽廣政男 @m_hahiro

②判例は　規制権限不行使を「違法」（不作為の違法）の要件の問題として位置付け　違法ではないので　請求棄却　「損害」要件も満たしていないが　「先に違法を検討する」ということであろう

羽廣政男 @m_hahiro

③公権力発動要件欠如説からは　個々の取引関係者が被る個人的利益に係る損害は法の保護範囲から外れた利益に係る損害なので　適法・違法を判断できないから　損害要件の枠内で検討せざるを得ないこ とになり　損害は発生していないので　請求棄却

羽廣政男 @m_hahiro

『規制権限不行使の違法（不作為の違法）』　①宅建業法の　規制権限の根拠規範である条項の保護法益は「公益」であって「私益　すなわち　個々の取引関係者が被る個人的利益」は含まれない　②これを踏まえて　「過失」「違法」「損害」のうち　どの要件の問題となるか

羽廣政男 @m_hahiro

②職務行為基準説からは　過失がなければ違法でもないので　申請拒否処分は適法行為となるから　今後も申請拒否処分が繰り返されることになる

羽廣政男 @m_hahiro

①公権力発動要件欠如説からは　申請拒否処分は違法となり　あとは甲に過失があるか否かが問題となる　甲の過失が認められない場合　国家賠償請求は認められないものの　違法の認定は残るので「法治主義」に資する　将来の行政実務に対する期待も抱ける

羽廣政男 @m_hahiro

『担当公務員甲が行政法令の解釈（A説とB説とがあるが正しい解釈はB説）を誤った結果（A説と解釈した結果）　申請拒否処分により　損害を被ったとして　国家賠償請求を提起したところ　裁判所は　正しい解釈はB説であって　A説は誤りであると判断した場合』

羽廣政男 @m_hahiro

③「公務員を委縮させないこと」に着目すると「違法とは　当該公務員の職務上通常尽くすべき注意義務違反」となる（職務行為基準説　刑法のイメージでは行為無価値論的違法観　民法との関係では過失概念の客観化という名の　過失と違法の一体化（過失があれば違法である））

羽廣政男 @m_hahiro

『違法』　①「職務行為基準説」と「公権力発動要件欠如説」とがある　②「法治主義」「違法と過失とは別個の要件として書き分けていること」に着目とする「違法とは　法解釈により導かれる公権力発動要件の欠如」となる（公権力発動要件欠如説　刑法のイメージでは結果無価値論的違法観）

羽廣政男 @m_hahiro

国家賠償法１条１項の「違法」「過失」「損害」の各要件の関係（２３８頁）　同法１条１項「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は『過失』によって『違法』に他人に『損害』を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。」

羽廣政男 @m_hahiro

すなわち　個人が個人としての生を全うするためには（個人の尊重のためには）　職業の選択につき自由でなえればならず　かかる職業選択の自由の重要性から　その保護範囲（保障範囲）には　営業の自由まで広く含まれると解釈する

羽廣政男 @m_hahiro

たとえば「憲法」でも　「職業選択の自由」の「重要性」を「謳い上げること」により「その保護範囲を広げ」「職業選択の自由のみならず　職業遂行の自由（営業の自由）まで保障されている」という「落としどころ」に連れて行きたい場合　「憲法の基本的価値と親戚筋であること」を示す

羽廣政男 @m_hahiro

すなわち「合意形成手続」「民主的参加手続」「らしき」「事実」が事例にあった場合　「基本原理」としての「適正手続」を思い浮かぶか　思い浮かんだら　「合意形成手続」「民主的参加手続」は基本原理の「流れ・連れ合い・身内」なので　重要だという説明ができるか否かで ある

羽廣政男 @m_hahiro

平成２３年司法試験問題（モーターボート競争法）と基本原理（２３７頁）　確かに「事前準備問題」　は　「第三者の原告適格」である　しかし「現場思考問題」　は　「基本原理」としての「適正手続」中でも「合意形成手続」「民主的参加手続」に立ち返った考察ができるか否かである

羽廣政男 @m_hahiro

⑦自己拘束　⑧配慮義務　⑨説明責任（憲法前文・１条の国民主権）　⑩公正性・透明性（行手法１条）（以上一般原則）　⑪行政行為論（基本原理等ではないが　機能的には（道具としては）　ここに立ち返ると解答できるという意味で　同じ）

羽廣政男 @m_hahiro

このため　「基本原理等」を覚え道具として使えるようにする　①法律による行政の原理（憲法４１条・７３条１号前段・６号）　②適正手続の原理（憲法３１条）（以上基本原理）　③信義則（民法１条２項）　④権利濫用禁止（民法１条３項）　⑤比例原則（憲法１３条）　⑥平等原則（憲法１４条）

羽廣政男 @m_hahiro

基本原理（２４６頁）　問題を解くに当たり　「貼り付け」「吐き出し」が「機能しない場合（道具として使えない場合）」　その問題の採点基準は　「基本原理に戻るって　論述すると　高得点できる」というものだ

羽廣政男 @m_hahiro

「橋本・基礎」をトゥギャりました。 togetter.com/li/881363