予備　論文　答案

羽廣政男 @m_hahiro

，ⅲは事業譲渡の要件ではなく事業譲渡の効果の規定であって，しかも任意規定なので，特約によって排除することが可能であり，その場合も事業譲渡なので，その手続要件（株主総会の特別決議）を満たす必要がある。

羽廣政男 @m_hahiro

つまり，ⅰ財産の譲渡，ⅱ活動の承継（譲渡），ⅲ競業避止業務と示されているが，ⅲ競業避止業務は明示の契約がない場合であっても２１条の適用により競業避止義務を負うと述べたまでであり

羽廣政男 @m_hahiro

譲渡会社がその財産によつて営んでいた営業的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継がせ、譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に同法二五条に定める競業避止業務を負う結果を伴うものをいうものと解するのが相当である。」，

羽廣政男 @m_hahiro

営業そのものの全部または重要な一部を譲渡すること、詳言すれば、一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む。）の全部または重要な一部を譲渡し、これによつて、

羽廣政男 @m_hahiro

，②営業譲渡の概念（商法１６条１項）は，事業譲渡の概念（会社法２１条１項・４６７条１項１号）と一致することになる。すなわち，「事業譲渡」とは，「商法二四五条一項一号によつて特別決議を経ることを必要とする営業の譲渡とは、同法二四条以下にいう営業の譲渡と同一意義であつて、

羽廣政男 @m_hahiro

これは，商人につき，「一般法商法総則・商行為」が「個人法制に係る商人」についての法であるのに対して，「特別法会社法」が「団体法制に係る会社（法人　会社法３条）に係る商人」についての法であることに基づくので

羽廣政男 @m_hahiro

０４　「一般法商法総則・商行為　特別法会社法」につき，たとえば，①営業（商法総則・商行為）と事業（会社法）とは同じ意味であって，

羽廣政男 @m_hahiro

これは，会社法５条により，会社が商人（自己の名をもって商行為（附属的商行為を含まず）をすることを業とする者）であること，言い換えれば，会社法が，会社という商人についての特別法であることに基づく。

羽廣政男 @m_hahiro

。），ⅱ特別法である会社法５条（商行為）には「会社の行為」についての推定規定（暫定真実規定）がないので，一般法である商法と同様に，「会社の行為」は附属的商 行為と推定され，これを争う者において当該行為が当該会社の事業と無関係であることの主張立証責任を負う（判例）とされているが，

羽廣政男 @m_hahiro

任が転換される　擬制と異なり反証（たとえば営業とは無関係に個人の趣味でしたこと）が可能であり成功すると，商行為ではないので，債権の消滅時効期間は１０年となる

羽廣政男 @m_hahiro

ただし書に読み替えることが可能である（商人の行為は，その営業のためにする行為（商行為）である。ただし，商人の行為が，その営業のためにするものでない場合は，この限りでない。）　商人によりその営業のためにした行為は商行為なので，債権の消滅時効期間は５年となる）につき主張立証責

羽廣政男 @m_hahiro

暫定真実　法律上の事実推定と異なり無前提あるいは無条件の事実推定　厳密には，法文の表現上は「その存在（営業のためにする行為であること）がある法律効果の発生要件」であるようにみえるが，実は，「その不存在（営業のためにする行為でないこと）がある法律効果の発生障害要件」であって，

羽廣政男 @m_hahiro

，②附属的商行為概念について，ⅰ一般法としては商法総則・商行為により「商人の行為」はその営業のためにするものと推定されると規定されているが（

羽廣政男 @m_hahiro

０３　「一般法商法総則・商行為　特別法会社法」につき，たとえば，①営業的商行為概念について，ⅰ一般法としては商法総則・商行為により営業的商行為は限定列挙であるが，ⅱ特別法である会社法５条（商行為）により会社が事業としてする行為はすべて商行為とされ

羽廣政男 @m_hahiro

商人（４条１項）」とは，自己の名をもって商行為（附属的商行為を含まず）をすることを業とする者）」をいう。「商行為」には，「５０１条（絶対的　行為それ自体）」「５０２条（営業的　営業としてする行為）」「５０３条（附属的　営業のためにする行為）」がある。

羽廣政男 @m_hahiro

，③債権の消滅時効期間の場合，ⅰ一般法としては民法１６７条１項（１０年間）が適用されるが，ⅱ「商行為」によって生じた債権の場合は商法５２２条（５年間）が適用されるところ，このように，「民法が適用されるか商法が適用されるか」は「商人概念」「商行為概念」によって決定される。「

羽廣政男 @m_hahiro

，②債務を弁済する責任は，ⅰ一般法としては民法により債務者にあるが，ⅱ営業を譲り受けた「商人」が譲渡人の商号を引き続き使用する場合には商法１７条１項（債務者ではない譲受人も債務者 である譲渡人の営業によって生じた債務を弁済する責任を負う）が適用され

羽廣政男 @m_hahiro

０２　「一般法民法」「特別法商法総則・商行為」につき，たとえば，①売買契約の目的物に瑕疵がある場合，ⅰ一般法としては民法５７０条が適用されるが，ⅱ「商人間」の売買契約の場合は商法５２６条が適用され

羽廣政男 @m_hahiro

０１　商法総則・商行為は，一般法特別法との関係で，「一般法民法・特別法商法総則・商行為」「一般法商法総則・商行為　特別法会社法」という関係にある。

羽廣政男 @m_hahiro

平成２８年　予備　出題趣旨 平成２８年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨 ［商法］ 【商法答案作成手引】 ※過去問（司法試験及び予備試験）を踏まえた商法答案作成手引 【商法総則・商行為】