平成２７年　司法試験　刑訴　意見

羽廣政男 @m_hahiro

【優秀答案　答案全体の印象】　限られた時間の中で，問題点を的確に捉え，これに応えつつ簡潔にまとめられている答案。

羽廣政男 @m_hahiro

，Ⅲ問題文の読み間違いに起因するものと思われる誤った事実関係を前提に論述している答案（その背景には，とにかく知っている論点を探してそれに飛びつくというような答案作成姿勢が影響を及ぼしているのではないかが懸念された。）

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　答案全体の印象】　Ⅰ個別の論点ごとの論述をいわば切り貼りしたのみで，全体の論理的整合性を意識できていない答案，Ⅱなぜその問題を取り上げ論じるのかについての意識が不十分で，検討・論述が一通りあっても表面的な答案

羽廣政男 @m_hahiro

，Ⅲ本件メモ中の丙の発言部分を問題として同法第３２２条や同法第３２４条の適用を検討する答案，Ⅳ本件メモの写しが検察官調書に添付されていることから同法第３２１条第１項第２号の適用を検討する答案。

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問２後段　本件メモ】　Ⅰ本件メモは，被告人（丙）以外の者（乙）の供述書となることから，刑事訴訟法第３２１条第１項第３号の書面となるところ，Ⅱ刑事訴訟法第３２３条各号の書面に該当するかを検討していた答案

羽廣政男 @m_hahiro

伝聞例外の要件としては，①供述不能，②証拠の不可欠性，③絶対的特信情況が必要となるが，この点を適切に検討できていた答案。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅲ本問では，丙から乙に対し本件メモに記載されたような指示がなされたことを要証事実とする場合，本件メモは，被告人（丙）以外の者（乙）の供述書となることから，刑事訴訟法第３２１条第１項第３号の書面となり，

羽廣政男 @m_hahiro

乙の知覚，記憶，表現，叙述に誤りがないかが問題となる。）とした上で，Ⅱ本件メモが伝聞証拠に該当する場合なので，伝聞例外の要件を満たすかどうかを検討すべきことになる。

羽廣政男 @m_hahiro

【優秀答案　設問２後段　本件メモ】　〔設問２〕後段のうち，Ⅰ本件メモは，記載内容の真実性の証明に用いられることとなるから，乙の供述書の性質を有する書面として，伝聞証拠に当たることになる（本件メモ（間接証拠）によって要証事実（間接事実）を推認するには，

羽廣政男 @m_hahiro

，ⅱそもそも伝聞法則及び伝聞証拠の意義の正確な理解を欠いているのではないかと疑わせるもの。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅴ非伝聞とする理由付けは，他に，例えば，ⅰ「本件メモは，乙が丙との電話で聞いた内容をそのまま書き取ったものであるから，知覚・記憶・表現・叙述の過程に誤りが混入するおそれが認められない」ということを理由に挙げて非伝聞とするもののように

羽廣政男 @m_hahiro

そのような事実を要証事実として本件メモを非伝聞とすることは許されないことになる。　Ⅳ上記のような答案は，要証事実との関係を意識した検討がなされたか，疑問を感じさせる例である。

羽廣政男 @m_hahiro

，『丙の関与を立証』する上で，乙の心理状態を立証することにどのような意味があるかが問題となり，それがないとすれば（注：乙の心理状態を証明することは，『丙の関与（そのための丙と乙との共謀）』を立証するために，全く無意味である），

羽廣政男 @m_hahiro

でしかなく，本事例の丙の公判において立証されなければならないのは，『丙の関与（そのための丙と乙との共謀）』であるから，心理状態の供述を記載した書面を記載内容どおりの心理状態の証明に用いる場合，非伝聞として扱うことができるとしても

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問２後段　本件メモ】　〔設問２〕後段のうち，Ⅰ本件メモを非伝聞とする答案。Ⅱたとえば，本件メモについて，いわゆる「心理状態を立証するものである」として非伝聞証拠とするもの。　Ⅲしかし，乙が作成した本件メモに叙述された心理状態は，乙の心理状態（意図・計画）

羽廣政男 @m_hahiro

，Ⅲ本件メモは，記載内容の真実性の証明に用いられることとなるから，乙の供述書の性質を有する書面として，伝聞証拠に当たることになる（本件メモ（間接証拠）によって要証事実（間接事実）を推認するには，乙の知覚，記憶，表現，叙述に誤りがないかが問題となる。）。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅱ本件メモ（間接証拠）を丙と乙との共謀（究極の証明の対象となる訴因レベルの犯罪の成立要件に該当する事実（主要事実））を立証するために用いる場合には，本件メモ（間接証拠）のとおり，丙から乙に対してそこに記載されたような指示がなされたこと（間接事実）が要証事実となり

羽廣政男 @m_hahiro

【優秀答案　設問２後段　本件メモ】　〔設問２〕後段のうち，Ⅰ本件メモは，丙から乙に対して電話で一定の内容の指示がなされた事実を，乙が知覚，記憶し，それをメモの形で表現，叙述したものである。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅲ丙と乙との共謀を立証するための具体的な要証事実（間接事実）の検討を十分になさないまま，「本件文書は犯行マニュアルであるので，非伝聞である。」と結論付けるもの。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅱ本件文書は犯行マニュアルであるとするものの，例えば，丙の指紋が付着していたことに言及がない等具体的な事実関係の検討が不十分なもの，

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問２後段　本件文書】　〔設問２〕後段のうち，Ⅰ本件文書については，非伝聞との結論が正解（題意）であることまでは書けていたものの，Ⅱ非伝聞との結論に至っていた，その論述について，非伝聞との結論を適切に導くことができなかった答案。

羽廣政男 @m_hahiro

，ⅲ本件文書を犯行計画を記載した文書（いわゆる犯行マニュアル）とし，ⅳその存在自体が謀議の存在及び丙の関与（主要事実）を推認させる事実（間接事実）となるため，その記載内容の真実性が問題となるものではないとして非伝聞との結論を適切に導くことができた答案。

羽廣政男 @m_hahiro

，ⅰ本件文書の記載と実際になされた本件犯行態様とが一致すること及びⅱ本件文書から丙の指紋が検出されたことといった設問の具体的事実関係を検討した上で

羽廣政男 @m_hahiro

【優秀答案　設問２後段　本件文書】　〔設問２〕後段のうち，Ⅰ本件文書については，非伝聞との結論が正解（題意）であること，Ⅱ非伝聞との結論に至っていた，その論述について

羽廣政男 @m_hahiro

，ⅱ要証事実が何かによって伝聞証拠か否かが決まるという場合のように，「証明の対象となる事実」の意味で用いられる場合もあり，ⅱの場合の要証事実には，「間接事実」も含まれる（刑事裁判修習読本２７頁）。