平成２７年　司法試験　刑法　不良出題趣旨　分析講座

羽廣政男 @m_hahiro

は適用されないことになる。　Ⅸ具体的には，業務上横領罪の謀議行為があったものの，実行行為者に占有が無くなったため，実行行為者が窃盗罪を犯した場合，

羽廣政男 @m_hahiro

２項が類推適用される（被告人に有利な類推解釈　判例同視）。　ⅱ非業務占有者との関係では，同質犯罪である委託物横領罪は成立するので，不真正身分犯であるから，２項が適用される。　Ⅷもっとも，身分犯に錯誤が絡まると，身分犯でなくなるので，６５条

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅵ６５条は，その文言から，１項は真正身分犯を規定し，２項は不真正身分犯を規定する（判例）。　Ⅶ業務上横領罪については，ⅰ非業務非占有者との関係では，同質犯罪である委託物横領罪は成立しないので，真正身分犯であるから，１項が適用されるはずであるが，刑の均衡から，

羽廣政男 @m_hahiro

ができるので，その場合は，身分のない者も，正犯となることができる。　Ⅴつまり，６５条１項の「共犯」には共同正犯という正犯も含まれ，身分のない者が重要な役割を演じたときは，共同正犯となる。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅱしかし，行為の主体として，正犯になる者が限定されている犯罪がある（身分犯）。　Ⅲ身分犯の場合，たとえば，業務上横領罪の場合，身分のない者は，単独では法益を侵害できないので，単独で正犯となることはできない。　Ⅳしかし，身分のある者と共同することにより，法益を侵害すること

羽廣政男 @m_hahiro

０２　複数人の罪責を検討する順番は，Ⅰ共犯従属性から，確実に正犯になる者（たとえば甲の罪責）から検討する。

羽廣政男 @m_hahiro

ここも　刑法答案作成手引に　挿入します

羽廣政男 @m_hahiro

いずれにしても，自己が取る結論を筋立てて論ずることが求められる。 ※不良出題趣旨　「甲が業務上横領罪を犯した場合」とあるが　題意は　「甲は　窃盗罪」であって　身分犯ではないので　６５条は問題とならない　と　きちんと　書くべきである

羽廣政男 @m_hahiro

甲が業務上横領罪を犯した場合，刑法６５条の規定によって，乙には単純横領罪が成立するか，少なくとも同罪で科刑されることとなるので，異なる構成要件間の重なり合いを論ずるに当たって，業務上横領罪と窃盗罪の比較ではなく，単純横領罪と窃盗罪を比較するという考え方もあり得るであろう。

羽廣政男 @m_hahiro

ⅴ法定刑について，業務上横領と窃盗とは，懲役１０年以下の点は同じであるが，窃盗には選択刑として罰金刑があるので，軽い罪は窃盗罪である。　ⅵしたがって，客観面のみならず主観面も満たすので，窃盗罪が成立する。

羽廣政男 @m_hahiro

ⅳたとえば，主観的には業務上横領の故意で，客観的（結果的）には窃盗の場合，α保護法益は，所有及び委託関係と占有であるところ，占有も究極的には所有を保護するという意味で重なり合いがあり，β行為態様は占有奪取の有無の点では重なり合いはないが，領得行為の点で重なり合いがある。

羽廣政男 @m_hahiro

ⅲ各条文にお ける構成要件の作られ方は，保護法益と行為態様を基軸とするので（法益が同じでも行為態様が異なれば別の構成要件となるという意味），重なり合いの判断基準は，α保護法益及びβ行為態様となる。

羽廣政男 @m_hahiro

原則として，抽象的事実の錯誤の場合，故意を認めることはできない。　ⅱしかし，各構成要件間において，重なり合う場合があり，その場合であれば，構成要件理論からも，軽い罪につき，故意を認めることができる。

羽廣政男 @m_hahiro

がある。　Ⅵ同一構成要件内の錯誤（具体的事実の錯誤）は，・・・（工事中）。　Ⅶ異なる構成要件に跨る錯誤（抽象的事実の錯誤）について，ⅰ構成要件理論（構成要件を中核に犯罪論を考える考え方　刑法の自由保障機能（刑法は国民の自由な行動を保障するためにある）を背景とする）から，

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅴ構成要件該当事実の認識に係る錯誤には，ⅰ同一構成要件内の錯誤（具体的事実の錯誤），ⅱ異なる構成要件に跨る錯誤（抽象的事実の錯誤）

羽廣政男 @m_hahiro

１３　Ⅰ錯誤は，故意の裏返しなので，錯誤がある場合，故意が阻却されるかという問題となる。　Ⅱ錯誤には，ⅰ構成要件該当事実の認識に係る錯誤と，ⅱ違法性阻却事由の認識に係る錯誤とがあり，Ⅵⅰ前者の場合構成要件的故意が阻却され，ⅱ後者の場合責任故意が阻却される。

羽廣政男 @m_hahiro

刑法答案作成手引で　まとめます

羽廣政男 @m_hahiro

その際，両罪の構成要件の重なり合いがどのような基準で判断されるのかを論ずることになろう。 ※不良出題趣旨　基準を示されたい　タツミ１位　１０３行目

羽廣政男 @m_hahiro

本件の錯誤は，構成要件を異にするいわゆる抽象的事実の錯誤であるから，このような錯誤の場合にどのように処理するか，故意責任の本質について触れて一般論を簡潔に示した上，業務上横領罪と窃盗罪との関係を論じることになる。

羽廣政男 @m_hahiro

次に，甲乙間の共謀ないし乙の教唆行為の際には，甲は実際に新薬の書類を業務上管理しており，乙の認識（故意）は，業務上横領罪のそれであったところ，甲の行為が業務上横領ではなく，窃盗罪であるとした場合，乙の認識と甲の行為との間に齟齬が生じていることから，錯誤の問題を論じる必要がある。

羽廣政男 @m_hahiro

そこで，甲の同行為が甲乙間の共謀ないし乙の教唆行為によるものかどうかが問題となるが，この点は，乙の持ち掛けと甲の行為との間に因果性が認められることを簡潔に述べれば足りると思われる。 ※優秀出題趣旨　本事例の場合　簡潔で足りる　因果性があることは明白である　C氏は　長すぎる

羽廣政男 @m_hahiro

また，甲が新薬の書類を持ち出した当時，甲は新薬開発部を異動しており，新薬の書類に対する管理権を失っていたことから，「甲自身が管理する新薬の書類を持ち出す。」という乙の持ち掛けに対して，甲は，「後任部長が管理する新薬の書類を持ち出す。」行為をしたことになる。

羽廣政男 @m_hahiro

共謀共同正犯としての成立要件は，ⅰ主観的要件として，α共謀（実行行為時における共同遂行の合意），ⅱ客観的要件として，β共謀を推認する謀議行為（重要な関与　種類は事前共謀と現場共謀），γ謀議行為に基づく実行行為である。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅲ具体的には，吐き出し用論証として，共同正犯の成立要件は主観的要件と客観的要件であるところ，

羽廣政男 @m_hahiro

なお，乙について教唆犯とする場合でも，共同正犯と教唆犯の区別基準を踏まえた論述によって共同正犯を否定した上で，教唆犯の要件に事実を当てはめることが求められている。 ※超不良出題趣旨　本事例において　そのような事実認定をすることは絶対に許されない