検察庁法改正案に関して、特に大屋雄裕氏の論を中心に 2020年5月10日～

Kamei, Gentaro @gk1024

「特別な理由があると政府が認めた場合は役職定年を延長する」( buzzfeed.com/jp/yutochiba/k… )とまとるのは、やや単純化が過ぎる気もする。ただ、議論するなら、役職定年の例外要件について条文を確認すべきかな( cas.go.jp/jp/houan/20031… )。検事正につき案9条3項、次長検事・検事長につき案22条5項。

Kamei, Gentaro @gk1024

（検察庁法改正に係る部分は、新旧対照表の93頁以下）

あずさ @DrAZUSA1008

@takehiroohya 質問させてください。今回の検察庁法改正は脇に置いて、黒川氏についての質問です。 黒川氏は本来は既に退官済であるはずが、法的根拠なく定年延長となっており、本来検察官たる資格を失った人物が検察官として在職し続けているという状態が今日まで続いていると私は認識していますが、正しいですか？

Takehiro OHYA @takehiroohya

確実に言えるのは、国公法81条の3（定年による退職の特例）が検察官に適用されるのであれば法的根拠はありその要件を満たしているかどうかの実質的な判断になる、適用されないのなら退官しているのが正しく不当に在籍していることになる、というところまでです。 twitter.com/DrAZUSA1008/st…

Takehiro OHYA @takehiroohya

それ以上についてはあとで書きますが、まあご期待の結論にはならないですよ（いろいろな意味で）。

Takehiro OHYA @takehiroohya

素人さんにこういうことするのどうかなあと思うんだけど「嘘をばらま」くとまで書かれるとさすがに放置できないので、以下いくつかの論点を潰します。 twitter.com/Nagatsuki_Mari…

長月 鞠🌸自担のコラボしおり探してます @Nagatsuki_Mari

@a33AlrphNJeQULv @takehiroohya →2)OHYAさんのツイ引用されてますが…附則16条に触れてますね。 今日OHYAさんとやりとりしてわかったのですが、この方は事実を悪質な切り取り方して最終的に嘘をばらまきますよね…なんだこの人……すみません、個人的な感想が入りました。 で、元の私のリプみてますか？もう一度丁寧に伝えますね→

2020-05-12 00:21:38

Takehiro OHYA @takehiroohya

まちがい。絶対に許されないのは刑罰規定の遡及適用（行為時には合法の行為を事後に違法化する）で、それ以外（典型的には当事者の利益にしかならない場合）には許される場合があります。たとえば毎年の人事院勧告による公務員の給与引き上げは4月に遡及して適用されるのが通例。 twitter.com/Nagatsuki_Mari…

長月 鞠🌸自担のコラボしおり探してます @Nagatsuki_Mari

@a33AlrphNJeQULv @takehiroohya → 1)というかそもそも、「法治国家」において「遡及法」は断じて許されません。「遡及が全然足りないから関係ないですね」も何も、遡及するような法通すわけにはいきません。検察庁法に関していえば、改正法案が「遡及」入ってるかどうかは私もまだ検討が浅いのでコメント控えさせていただきます →

2020-05-12 00:19:09

Takehiro OHYA @takehiroohya

引き上げになったことから生じた差分は年末にまとめて支払われます。なお引き下げになった場合は不利益なので遡及させないのも通例。 「遡及法の禁止」と表現するので例外なく禁止されているように思う、というのは法学部生あるあるのミス（というレベル）です。

Takehiro OHYA @takehiroohya

まちがい。措置を取れるようになるのは正しいが、その範囲に施行期日の変更は含まれないから。施行日はすでに法律で明記されているので、それを変更するためには法改正＝別の立法が必要で、政府単独ではできません。 twitter.com/Nagatsuki_Mari…

長月 鞠🌸自担のコラボしおり探してます @Nagatsuki_Mari

@a33AlrphNJeQULv @takehiroohya →附則第16条は、「検討を行い、その結果に基づいて所要の措置を講ずるものとする。」とありますね。 OHYAさんの言うように、『定年延長自体は「検討」ではない』でしょう。定年延長は検討に基づく「措置」に当たります。現行法ならしてはならない解釈に基づく措置ですが政府案なら合法措置ですね…🙄 pic.twitter.com/IcOOrZHuHV

2020-05-12 00:26:16

Takehiro OHYA @takehiroohya

政府内で決めることができるのは政令（内閣）・府省令（各省庁）などで、一般的には法律に基づく実施の細則や細かい基準、書類の形式などを定めます。こういうものの整備などはやっていいですよ、というかやれというのが附則16条の内容です。

Takehiro OHYA @takehiroohya

政令で法律の施行日を決められるようにしたい場合は、「この法律は、公布の日から起算して一年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する。」（臨床研究法附則1条前段）のように、明示的に授権します。これも、《法律は法律でしか変更できない》という法律学の常識があればやらないミス。

Takehiro OHYA @takehiroohya

これはまちがいではないが低レベル。まず特別法は一般法に優先されるというのは正しいが、後法は前法を破るという原則もあり、優先関係は簡単には決まらない。また、一般法の変化の影響が特別法に及ばないということもない。 twitter.com/Nagatsuki_Mari…

長月 鞠🌸自担のコラボしおり探してます @Nagatsuki_Mari

@a33AlrphNJeQULv @takehiroohya →実際問題、OHYAさんは、【検察庁法がまずあって国家公務員法がのちのち一般法としてできあがり、国家公務員法に定年の規定を追加するときにも特別法である検察庁法の規定を尊重した追加の仕方をした(理由もちゃんとある)】、この流れを無視して検察官は国家公務員法が適用されるんだから云々と→

2020-05-12 01:01:35

Takehiro OHYA @takehiroohya

たとえば「爆発物取締罰則」（明治17年）は刑法（明治40年）に対する特別法で、「治安ヲ妨ケ又ハ人ノ身体財産ヲ害セントスルノ目的ヲ以テ爆発物ヲ使用シタル者及ヒ人ヲシテ之ヲ使用セシメタル者ハ死刑又ハ無期若クハ七年以上ノ懲役又ハ禁錮ニ処ス」（1条）という規定を置いている。

Takehiro OHYA @takehiroohya

このうち「7年以上の懲役」の上限＝有期刑の上限は一般法である刑法で15年と定められた。ので、7～15年と設定されていたことになる。 さて平成16年の刑法改正で有期刑の上限は20年に延長された。この改正の効果は爆発物取締罰則に及ばないのか。

Takehiro OHYA @takehiroohya

当然そんなことありません（この改正で1条の罰則の範囲は7～20年になりました）が正解。 じゃあ刑法改正で死刑が廃止になりました（仮定）。でも爆発物取締罰則1条には死刑に処せるという規定があるので死刑を続けることができるか。これもそんなことありませんが正解。

Takehiro OHYA @takehiroohya

ポイントは、特別法―一般法という対比は法律を単位としてやるのではなく、法規範（簡単に考えると「条」ごとの内容）でやるのだということと、複数の法律で法規範が抵触しているときの優先順位は単純につくものではありませんという点。

Takehiro OHYA @takehiroohya

引き下げの遡及が絶対にできないかは難しいところですが、たとえば「国家公務員の月例給の改定の実施時期等については、給与水準の引下げであるため、遡及することなく勧告を実施するための法律の公布日の属する月の翌月の初日から実施することとされている」（総行給第50号 平成22年11月1日）。 twitter.com/mikan_kisyu/st…

Takehiro OHYA @takehiroohya

（なので日本の場合は立法時点で配慮して抵触する部分がなくなるように関連法令ごと改正する（束ね法案）わけですが、ときどきうまくいかなくて問題が発生するわけですね。）

Takehiro OHYA @takehiroohya

その通りです。もう少し言うと、利益になる場合には遡及されることが多く、刑罰規定は絶対禁止、その中間の不利益な場合にどこまで許されるのかには議論があり、面倒なので遡及させないことが多い、という感じです。 twitter.com/gallu/status/1…

がる @gallu

@takehiroohya すみませんよかったら質問させてください。 ものすごく単純に縮めると「遡及の結果利益になる事であれば遡及する事もあるし、遡及の結果不利益になる事は通例としてあんまり遡及されない」という運用が成される事が多い、って感じなのでしょうか？

2020-05-12 10:59:49

Takehiro OHYA @takehiroohya

議論になった例としては、刑法の時効延長が禁止されている遡及にあたるのかが問われた件。法律上無理だったので実質的に遡及させた例としては、尊属殺違憲無効判決のあと、すでに尊属殺で服役中だった人については個別恩赦で救済を図ったケースがあります。

Minoru Tanaka（自称）🌻 @branchlog

前例として、減額改定となった平成14年人事院勧告を受けた同年の給与法改正では、改正法公布後の12月1日から減額を適用することとし、同年4月まで遡及せず。

Minoru Tanaka（自称）🌻 @branchlog

ただし、官民の均衡を図るためとして、12月期の期末手当等から、4月1日から11月30日までの間の給与が減額されたとした場合の相当額が「調整」されたっていうね、、、。 pic.twitter.com/u5SfiwFeOB

拡大

Takehiro OHYA @takehiroohya

まあこういう論理で逃げ出すかな、という論理で逃げ出しました。附則16条については別の方にすでに説明した点でもあるので、それも見ずに騒いでおりあらためて説明されてもこうなのでまあ治らねえだろうなと思うのですが、読んでいる方々のために書いております。 twitter.com/Nagatsuki_Mari…

長月 鞠🌸自担のコラボしおり探してます @Nagatsuki_Mari

@takehiroohya 自分が「素人」ではなく、「プロ」だとおっしゃるならやるべきこと・やり方は他にあるのではありませんか？ 個別の引用リツイになってしまったので、個々に追いかけて回答するのも疲れました……もうこちらも回答いたしません。OHYAさんツイで誤解が広まっても反応してる方に訂正にはいきません。 →

2020-05-12 11:10:38