技術・能力があったり、民間資格があっても無免許医行為は許されません。

成り行きを東京高裁の判決文から

　１　被告人は、昭和三六年に医籍に登録し、昭和四五年に東京都港区内のａビルｂ階において「Ｈ眼科医院」を開設するとともに、そのころ「株式会社Ｅクリニック」を設立し、Ｈ眼科と同一の場所に本店を置いて、コンタクトレンズの処方、販売等を開始した。

そして、老後は一般眼科診療をやめ、体力的に楽なコンタクトレンズの処方、販売を専門とする眼科医として過ごそうと考え、その準備として東京都大田区内にＥの本店を移転するとともに同所にＨ眼科医院とは別にＦ眼科医院を開設し、昭和五五年二月にはＥの本店を原判示記載のｃビルｄ階に移転し、次いで昭和五九年一〇月Ｆ眼科医院を同所に移転開設した。

　２　被告人は、Ｅをｃビルに開設した当初はコンタクトレンズ会社からの派遣従業員にその業務一切をまかせていたが、やがてこれに満足できなくなって自らコンタクトレンズの販売等の経験豊富な従業員を雇って業務運営に当たった。そして、Ｆ眼科医院を併設した後の昭和六三年二月ころ、右従業員が退職することとなったためその後任を募集し、これに応募してきた原判示の共犯者Ａを面接のうえ採用した。

同人は、それまで家具販売会社やレンタカー会社などに勤務した経験があるものの、医師資格はもとより看護婦、視能訓練士等の資格を有せず、コンタクトレンズに関する知識も皆無であったことから、被告人は、雇用当初の約三箇月間、自らｃビルに赴いてＡの指導に当たったほか、同人にＯＭＡの講習を受けるように勧め、同人においてもＥでの業務の傍ら眼科関係の知識の修得に励んだ結果、平成元年六月ころ講習終了の試験にも合格し、同人単独でＦ眼科医院及びＥの受付事務、問診、検眼、レンズの着脱、処方、装用指導、販売事務、投薬、カルテの記載等をすることができるまでになった。

　３　一方、被告人は、そのころＨ眼科医院の患者が増えた結果、その診療に追われるようになり、営業時間中にＥを訪れることが困難になったことから、Ａに「Ｆ相談室室長」という肩書を与えてＥの業務の大部分を任せることとし、さらに平成三年ころになると、ｃビルに赴いても、被告人は集金やコンタクトレンズ業者との打合せ、広告の発注等の指示に当たるだけで、Ａの処方したコンタクトレンズに問題があって患者から苦情が出た場合などに限って例外的に直接患者の診療に当たるだけの状態となった。

　４　このような状況下で被告人らは、本件一連の犯行に及んだのであるが、コンタクトレンズの購入のためＥを訪れた原判示別表３記載のＩが、医師資格のないＡが単独でコンタクトレンズの処方をしていることに疑問を抱き、Ａに対し、違法行為をやめるよう忠告したものの、数週間後においても、あまり診療態勢を改めた形跡が見られなかったところから、Ｉが警察に申告し、本件が発覚した。

被告眼科医の弁護士の主張

弁護士の主張追加

次に所論は、国民には職業選択の自由（憲法二二条一項）が保障されているのであるから、職業の制限は公共の利益のために必要かつ合理的なものでなければならず、

特に医師法による制限は業務によってはその全般に及ぶ広範な規制であるから、その必要性、合理性は厳格に主張、立証されなければならないところ、

本件において医師法違反に該当するとされた検眼、コンタクトレンズの着脱の各行為については、人体に対し何らの危険性も認められない行為であり、

これを規制する必要性、合理性が全く立証されていないのに、

これを医師法違反として処罰するのは憲法二二条一項に違反する、

と主張する。

上記の弁護士の主張に対する東京高裁の判断

弁護士の主張の追加部分などに対する東京高裁の判断

　なお、所論は、本件で医師法に違反するとされた検眼、コンタクトレンズの着脱の各行為は、人体に対し何らの危険性も認められないと主張するので、この点についてさらに考察するに、

医師法一七条がその取締りの根拠としている無資格者の行う医業における危険は、抽象的危険で足り、
被診療者の生命、健康が現実に危険にさらされることまでは必要としないと解するのが相当であり、所論の当否もこの観点から決すべきである。

ところで、コンタクトレンズが普及しだしたころ、厚生省における行政解釈として、コンタクトレンズ使用のための検眼、装用の指導等は医行為に当たる（昭三三・八・二八医発六八六）との見解が示され、以来今日に至るまで右解釈に添った行政指導等がなされてきたものであることが認められる。

そして、右行政解釈をも参考にして考えるに、記録によれば、それが発せられた当時からみると現在では医療機器等の格段の進歩が認められ、検眼機を用いての検眼及びテスト用コンタクトレンズの着脱自体による人体への危険は相当程度減少しているということができるが、

なお担当者の医学的知識が不十分であることに起因し、検眼機の操作、データの分析を誤り、またテスト用コンタクトレンズ着脱の際に眼球損傷、細菌感染を招くとかコンタクトレンズの適合性の判断を誤る等の事態が皆無とはいえないうえ、
特に最終的にコンタクトレンズの処方をすることを目的としてこれらの行為が行われる本件のような事案においては、検眼またはテスト用コンタクトレンズ着脱時の判断の誤りがひいてコンタクトレンズの処方の誤りと結び付くことにより、コンタクトレンズを装着した者に頭痛、吐き気、充血、眼痛、視力の低下等の結果をもたらし、最悪の場合は失明に至る危険性もないとはいえないことが認められる。

そうすると、少なくとも処方のために行われる検眼及びコンタクトレンズの着脱の各行為については、原判決のようにこれをコンタクトレンズの処方の一部というかどうかはともかくとしても、実際に各患者に対してコンタクトレンズを処方した場合はもとより、原判決別表番号７、８及び１０の事案のようにたまたま
事情があって診療当日処方するまでに至らなかった場合を含め、行為の性質上すべて医行為に当たるというべきである。
論旨は採用できない。

民間資格OMAについて東京高裁の判断

次に、所論は、本件検眼等の行為を行ったＡには医師等の資格はないにしてもＯＭＡの資格があり、コンタクトレンズの取扱いには習熟していたのであるから、同人が行った検眼等の行為に保健衛生上の危険性はなく、同人の行為を医師法違反とした原判決は同法及び憲法に違反する、と主張する。

　記録によれば、社団法人Ｄ会においては、眼科医療に従事する者全般の資質を向上せしめる目的で各都道府県の支部単位で年一回、合計約四〇時間程度の講習会を実施し、講習終了者に対しては試験を行い、これに合格した者に対し合格証を交付しており、所論指摘のＯＭＡ（オフサルミック・メディカル・アシスタント）は、眼科関係者の間で、右講習終了後所定の試験に合格して合格証を取得した者をさす呼称として広く用いられていること、そしてＡが右合格証を取得していることが認められる。

しかし、右講習は、その内容、単位数等にかんがみ、講習終了者が眼科医院における受付業務、保険請求事務、視力検査（裸眼及び所持眼鏡による視力）、色覚検査（検査表の判読）等の行為を円滑に行える程度のことをねらいとしたものに過ぎず、この講習を受講し所定の試験に合格したからといって、形式的にも実質的にも医師資格や看護婦資格等に代替しうるものでないことはいうまでもないのであるから、Ａの本件行為を医師法に違反するとした原判決に所論の法令適用の誤りは認められない。
論旨は理由がない。

上告棄却

　弁護人山口紀洋の上告趣意のうち、判例違反をいう点は、所論引用の各判例は本件とは事案を異にして適切でなく、その余は違憲をいう点を含め、実質は単なる法令違反、事実誤認の主張であって、刑訴法四〇五条の上告理由に当たらない。

なお、コンタクトレンズの処方のために行われる検眼及びテスト用コンタクトレンズの着脱の各行為が、いずれも医師法一七条にいう「医業」の内容となる医行為に当たるとした原判決の判断は、正当である。

　よって、刑訴法四一四条、三八六条一項三号により、裁判官全員一致の意見で、
主文のとおり決定する。

引用判例はHS式無熱高周波療法の裁判であろうか？