平成２７年　予備　論文　刑訴　その４

羽廣政男 @m_hahiro

確かに，引出しは異なるとはいえ，机は同一であるので，おそらく，「前記注射器及びビニール小袋」の所有者も甲であって，傷害事件の背景の解明に役立つかも知れない。しかし，覚せい剤使用被疑事実については，裁判官による事前の審査を経た令状がないので，適法とすることはできないと考える。

羽廣政男 @m_hahiro

「覚せい剤の使用をうかがわせる注射器５本及び空のビニール小袋１枚」とあるので，傷害罪という被疑事実とも異なる。したがって，「必要な処分」に当たらず，捜索差押えに付随する処分として，適法ということはできない。

羽廣政男 @m_hahiro

「サバイバルナイフ」の所有者は甲であることを明らかにするため，「注射器及びビニール小袋」をも写真撮影することは，「サバイバルナイフ」という証拠物の証拠価値を保存することとは，そもそも関連性はない。

羽廣政男 @m_hahiro

差し押さえるべき物は，「サバイバルナイフ」なので，「前記注射器及びビニール小袋」の写真撮影の適法性が問題となるも，「前記机の下段の引出し」という別の引出しに入っている物の管理者使用者は同一人であると考えられることはできない。

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　③に記載された写真撮影の適法性 写真撮影の対象は，「前記注射器及びビニール小袋」であり，写真撮影の態様は，「１枚の写真に収まる形で近接撮影１枚の写真に収まる形で近接撮影」である。

羽廣政男 @m_hahiro

被処分者の利益を害する等の行き過ぎた事情はないので合理性もあることから，「必要な処分」に当たり， 捜索差押えに付随する処分として，適法である。

羽廣政男 @m_hahiro

であること，その場合，写真撮影の態様として，「１枚の写真に収まる形で近接撮影」でなければ証拠価値の保存に役立たないことから，必要性があること，

羽廣政男 @m_hahiro

「前記机の上段の引出し」という同じ引出しに入っている物の管理者使用者は同一人であると考えられるので，「サバイバルナイフ」の所有者は甲であることを明らかにするため，運転免許証及び健康保険証をも写真撮影することは，「サバイバルナイフ」という証拠物の証拠価値を保存するため必要

羽廣政男 @m_hahiro

差し押さえるべき物は，「サバイバルナイフ」なので，「甲名義の運転免許証及び健康保険証」の写真撮影の適法性が問題となるも，

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　②に記載された写真撮影の適法性 写真撮影の対象は，「前記サバイバルナイフ及び運転免許証等」であり，写真撮影の態様は，「１枚の写真に収まる形で近接撮影」である。

羽廣政男 @m_hahiro

被処分者の利益を害する等の行き過ぎた事情はないので合理性もあることから，「必要な処分」に当たり，捜索差押えに付随する処分として，適法である。

羽廣政男 @m_hahiro

２　各論 （１）　①に記載された写真撮影の適法性 写真撮影の対象は，「呈示された同許可状を乙が見ている状況」であるところ，これは，手続の適法性（刑事訴訟法第２２２条第１項本文前段によって準用される同法第１１０条）を担保する必要があるので必要性があること，

羽廣政男 @m_hahiro

必要性については，証拠物の証拠価値を保存する必要があるか，手続の適法性を担保する必要があるか等の事情を考慮し，合理性については，被処分者の利益等との兼ね合いで行き過ぎていないかという事情を考慮して判断する。

羽廣政男 @m_hahiro

「必要な処分」か否かは，必要性（役に立つこと）及び合理性（相当であること）によって判断すると解し，

羽廣政男 @m_hahiro

当該写真撮影が捜索差押えに付随する処分として許される場合があると考える。すなわち，刑事訴訟法第２２２条第１項本文前段によって準用される同法第１１１第１項前段の「必要な処分」として許される場合があると考える。

羽廣政男 @m_hahiro

（３）　問題の所在と私の考え ところが，本件において，①から③に記載された各写真撮影は，いずれも検証許可状の発付なしに実施されている。そこで，令状主義に反するか否か問題となるも，捜索差押許可状の発付を受けているので，捜索差押時に行われる写真撮影の適法性については，

羽廣政男 @m_hahiro

（２）　令状主義及び法定主義 強制処分をする場合，令状が必要であり（憲法第３３条及び第３５条），法定されていなければならない（刑事訴訟法第１９７条第１項但書）。検証という強制処分をする場合，刑事訴訟法第２１８条第１項により，検証令状（許可状）が必要である。

羽廣政男 @m_hahiro

第１　〔設問１〕 １　総論 （１）　写真撮影の法的性質 五官の作用により事実を発見するものなので，強制であれば検証，任意であれば実況見分であるところ，これを本件についてみるに，いずれも「甲方」内の写真撮影であって，公道上の写真撮影ではないので，強制である検証である。

羽廣政男 @m_hahiro

平成２７年予備試験 論文式試験問題集 ［刑法・刑事訴訟法］ ［刑事訴訟法］ 参考答案